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I) Caso Prático 1: A súmula vinculante nº 13 regula a vedação da nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, seja por afinidade ou colateral, em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entretanto, José Carvalho Filho (2015)1, salienta que, as nomeações de parentes para cargos políticos, tais como ministros ou secretários, possuem natureza eminentemente política, razão pela qual é lícito que o chefe do Poder Executivo nomeie, por exemplo, sua filha para o cargo de Secretária Municipal da Educação. Em que pese a natureza política da nomeação para cargos em comissão ou de confiança, o Supremo Tribunal Federal2 firmou o entendimento de que tais nomeações devem respeitar a razoabilidade, de modo que nos casos em que não houver qualificação técnica ou inidoneidade moral, há evidente suspeita de violação à moralidade administrativa e, consequentemente, incidência de improbidade administrativa. Isto posto, este juízo dá PROCEDÊNCIA para a suspensão da nomeação da filha do Prefeito, uma vez que a mesma não além de não possuir nenhuma experiência prévia para exercer o cargo de Secretária Municipal da Casa Civil, também não conhecimento técnico acerca das matérias relacionadas à gestão pública, desse modo, a sua permanência no cargo violaria a razoabilidade e a moralidade administrativa. 2 DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO.NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. Reclamação em que se impugna ato de nomeação de filho do Prefeito Municipal de Mesquita/RJ para o cargo de secretário municipal. 2. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 de cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 3. Não há nos autos prova inequívoca da ausência de razoabilidade da nomeação, de modo que esta deve ser impugnada por via que permita dilação probatória. 4. Inaplicabilidade da sistemática da repercussão geral (tema 1.000) à impugnação de ato administrativo. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR Rcl: 29033 RJ - RIO DE JANEIRO 0013737- 88.2017.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 17/09/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-022 05-02-2020. 1 FILHO, J. dos S. C. Manual de Direito Administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. II) Caso Prático 2: As agências reguladoras são definidas como autarquias em regime especial e, segundo o doutrinador Rafael Carvalho de Oliveira (2014)3ocupam um papel de destaque no modelo de organização administrativa americano, visto que é através desse modelo que o Estado visa fomentar a prática de determinadas atividades e serviços por particulares, ficando apenas com o controle, normatização e fiscalização dessas atividades. Nesse cenário, as agências reguladoras recebem poderes como os normativos, administrativos e de resolução de conflitos a fim de evitar que os particulares busquem fins ilícitos e abusem do poder econômico ao desempenharem serviços e atividades, fazendo com que a supremacia do interesse público e o respeito aos princípios da legalidade e razoabilidade sejam respeitados. Importante mencionar que o poder normativo atribuído as agência reguladoras é um tema bastante controverso para a doutrina, dado que, ao passo que parte da doutrina entende que tal poder é atribuído pela própria Constituição Federal, outra parcela doutrinária discute acerca da constitucionalidade ou falta dela, na permissão generalista da edição de atos normativos por estas agências. Sob esse ponto de vista, destaca-se que a ANVISA, instituída através da Lei n.º 9.782, de 1999, é uma agência reguladora que possui todas as características desse tipo de autarquia em regime especial, sendo a mesma competente, segundo, o artigo 7º, da norma supracitada, a estabelecer normas voltadas às diretrizes e ações de vigilância sanitária. Desse modo, tendo em vista que a mesma editou a resolução normativa em discussão sob os limites do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe no §1º, do artigo 14, que é obrigatória a vacinação de crianças quando for recomendado pelas autoridades sanitárias, a ANVISA, segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça4, agiu dentro de suas atribuições, não havendo qualquer ilegalidade na sua conduta. Apesar dos argumentos acima expostos, há quem entenda que a edição da resolução da ANVISA extrapola os limites constitucionais, dado que o poder regulamentar é atribuído pelo poder constitucional, através do artigo 84, inciso IV, da CF/88, ao chefe do Poder Executivo, do mesmo modo que a Carta Magna, segundo Maria Di Pietro(2020, p. 154)5, confere o poder regulamentar as agências reguladoras apenas “em matéria de telecomunicações e de petróleo; as Emendas Constitucionais n.º 8/95 e 9/95 alteraram, respectivamente, a redação dos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III, da Constituição”. 5 DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. 4 ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE SANÇÃO PELA ANTT. DISCUSSÃO SOBRE A COMPETÊNCIA DA AGÊNCIA REGULADORA PARA TIPIFICAR INFRAÇÕES. EVASÃO DE POSTO DE PESAGEM E FISCALIZAÇÃO. INFRAÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO 3.056/2009/ANTT. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Consoante precedentes do STJ, as agências reguladoras foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Dessarte, não há ilegalidade configurada na espécie na aplicação da penalidade pela ANTT, que agiu no exercício do seu poder regulamentar/disciplinar, amparado na Lei 10.233/2001. 2. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu que não se trata de autuação por infração de trânsito decorrente da não submissão à pesagem, mas de infração ao normativo da ANTT que dispõe sobre a hipótese de evasão, obstrução ou qualquer outra forma de embaraço à fiscalização. A reforma do acórdão recorrido demanda revolvimento de matéria fática, incidindo, assim, a Súmula 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 3. Recurso Especial conhecido em parte e, nesta extensão, não provido. (REsp n. 1.681.181/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2017, DJe de 9/10/2017.) 3 OLIVEIRA, R. C. de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. III) Caso Prático III: A contratação direta realizada pela administração pública é uma modalidade de contrato autorizada pelo texto constitucional, através do artigo 37, inciso XXI, onde dispõe que há casos especificados na legislação em que as obras, serviços, compras e alienações poderão ser contratados sem a utilização do processo de licitação pública. Isto posto, o doutrinador Rafael Oliveira (2018, p. 457)6 leciona que em certas ocasiões, a licitação se mostra “inviável por ausência de competição ou será inconveniente (ou inoportuna) para o atendimento do interesse público. Nessas situações, a legislação admite a contratação direta devidamente motivada e independentemente de licitação prévia”. Nesse cenário, a Lei n.º 8.666, de 1993, conhecida como a lei de licitações, em seu artigo 25, traz hipóteses de inexigibilidade da licitação, o que é replicado no artigo 74, da Lei n.º 14.133, de 2021, o qual regula uma nova lei de licitações e contratos administrativos. Nos presentes dispositivos, é regulamentado que a contratação de profissional de qualquer setor artístico é uma hipótese de inexigibilidade de licitações, consoante inciso III, do artigo 25, da Lei n.º 8.666/93, e inciso II, do artigo 74, da Lei n.º 14.133/21. Sob essa hipótese, o professor Joel de Menezes Niebuhr (2008, p.131)7 salientou que “[...] no tocante aos serviços artísticos, a singularidade reside na própria natureza do serviço, que é prestado, de modo independente da figura do artista, com percepção pessoal, subjetiva, em resumo, singular.” À vista de todo o exposto, ao se analisar o caso em questão, é perceptível que meus clientes são um grupo artístico musical, de nome renomado e com uma carreira solidificada em mais de 15 anos, desse modo, atendendo a singularidade prevista nos textos legais supracitados, demonstrasse que o presente grupo musical se mostra com uma hipótese de inexigibilidade da licitação, estando dentro dos limites de razoabilidade e legalidade administrativas. 7NIEBUHR, J. de M. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. Editora Fórum. 2ª Edição revista e ampliada. Belo Horizonte. 2008. 6 OLIVEIRA, R. C. R. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. re., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. IV) Caso Prático 4: (i) A alteração unilateral do contrato pode ser feito pela Poder Público, desde que se respeite a variação do interesse público e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme ensina Maria Di Pietro (2020)8. Em complementação ao disposto, Hely Lopes Meirelles e José Burle Filho (2016)9, lecionam que essa alteração só pode atingir as cláusulas regulamentares, ou seja, somente aquelas que versem sobre o objeto do contrato, não podendo ocorrer a modificação do núcleo do objeto originalmente pactuado. Desse modo, tendo em vista que o Município W busca realizar alterações ligadas ao quantitativo de famílias visadas, seja contemplado totalmente pela construção do conjunto habitacional, o Ente poderá realizar a modificação unilateral do contrato, ou seja, sem a necessidade da anuência da construtora “Casa Bonita”, desde que respeite o limite de acréscimo de 25% trazido pelo §1º, do artigo 65, da Lei n.º 8.666, de 1993, e reproduzido no artigo 125, da Lei n.º 14.133, de 2021, bem como se baseie nos princípios da proporcionalidade e da necessidade. Já, caso queira realizar uma modificação contratual que ultrapasse os limites supramencionados, Celso de Mello (1998)10 dispõe que é necessário que ocorra um mútuo acordo entre o Município W e a construtora “Casa Bonita”. Assim, demonstra-se através desta exposição as possibilidades jurídicas cabíveis ao ente solicitante. (ii) Hely Lopes Meirelles e José Burle Filho (2016)11 salientam que a aplicação de penalidades contratuais pelo Poder Público devem garantir a prévia defesa, o que é corroborado pelo disposto no §1º, do artigo 86, da Lei n.º 8.666/93, e pelo mandamento do artigo 157, da Lei 14.133, de 2021, que diz que é facultado ao interessado se manifestar, no prazo de quinze dias úteis, contados a partir da intimação, acerca da sanção de multa aplicada a ele. Diante dos argumentos supramencionados, é perceptível que a Administração Pública agiu em dissonância com o ordenamento jurídico, violando o princípio do contraditório e da ampla defesa, que é um preceito constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LV, da CF/88, bem como o da razoabilidade e legalidade. 11MEIRELLES, H. L. BURLE FILHO, J. E. Direito Administrativo brasileiro. 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. São Paulo: Malheiros, 2016. 10 MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 9MEIRELLES, H. L. BURLE FILHO, J. E. Direito Administrativo brasileiro. 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. São Paulo: Malheiros, 2016. 8 DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
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I) Caso Prático 1: A súmula vinculante nº 13 regula a vedação da nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, seja por afinidade ou colateral, em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entretanto, José Carvalho Filho (2015)1, salienta que, as nomeações de parentes para cargos políticos, tais como ministros ou secretários, possuem natureza eminentemente política, razão pela qual é lícito que o chefe do Poder Executivo nomeie, por exemplo, sua filha para o cargo de Secretária Municipal da Educação. Em que pese a natureza política da nomeação para cargos em comissão ou de confiança, o Supremo Tribunal Federal2 firmou o entendimento de que tais nomeações devem respeitar a razoabilidade, de modo que nos casos em que não houver qualificação técnica ou inidoneidade moral, há evidente suspeita de violação à moralidade administrativa e, consequentemente, incidência de improbidade administrativa. Isto posto, este juízo dá PROCEDÊNCIA para a suspensão da nomeação da filha do Prefeito, uma vez que a mesma não além de não possuir nenhuma experiência prévia para exercer o cargo de Secretária Municipal da Casa Civil, também não conhecimento técnico acerca das matérias relacionadas à gestão pública, desse modo, a sua permanência no cargo violaria a razoabilidade e a moralidade administrativa. 2 DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO.NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. Reclamação em que se impugna ato de nomeação de filho do Prefeito Municipal de Mesquita/RJ para o cargo de secretário municipal. 2. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 de cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 3. Não há nos autos prova inequívoca da ausência de razoabilidade da nomeação, de modo que esta deve ser impugnada por via que permita dilação probatória. 4. Inaplicabilidade da sistemática da repercussão geral (tema 1.000) à impugnação de ato administrativo. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - AgR Rcl: 29033 RJ - RIO DE JANEIRO 0013737- 88.2017.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 17/09/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-022 05-02-2020. 1 FILHO, J. dos S. C. Manual de Direito Administrativo. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015. II) Caso Prático 2: As agências reguladoras são definidas como autarquias em regime especial e, segundo o doutrinador Rafael Carvalho de Oliveira (2014)3ocupam um papel de destaque no modelo de organização administrativa americano, visto que é através desse modelo que o Estado visa fomentar a prática de determinadas atividades e serviços por particulares, ficando apenas com o controle, normatização e fiscalização dessas atividades. Nesse cenário, as agências reguladoras recebem poderes como os normativos, administrativos e de resolução de conflitos a fim de evitar que os particulares busquem fins ilícitos e abusem do poder econômico ao desempenharem serviços e atividades, fazendo com que a supremacia do interesse público e o respeito aos princípios da legalidade e razoabilidade sejam respeitados. Importante mencionar que o poder normativo atribuído as agência reguladoras é um tema bastante controverso para a doutrina, dado que, ao passo que parte da doutrina entende que tal poder é atribuído pela própria Constituição Federal, outra parcela doutrinária discute acerca da constitucionalidade ou falta dela, na permissão generalista da edição de atos normativos por estas agências. Sob esse ponto de vista, destaca-se que a ANVISA, instituída através da Lei n.º 9.782, de 1999, é uma agência reguladora que possui todas as características desse tipo de autarquia em regime especial, sendo a mesma competente, segundo, o artigo 7º, da norma supracitada, a estabelecer normas voltadas às diretrizes e ações de vigilância sanitária. Desse modo, tendo em vista que a mesma editou a resolução normativa em discussão sob os limites do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe no §1º, do artigo 14, que é obrigatória a vacinação de crianças quando for recomendado pelas autoridades sanitárias, a ANVISA, segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça4, agiu dentro de suas atribuições, não havendo qualquer ilegalidade na sua conduta. Apesar dos argumentos acima expostos, há quem entenda que a edição da resolução da ANVISA extrapola os limites constitucionais, dado que o poder regulamentar é atribuído pelo poder constitucional, através do artigo 84, inciso IV, da CF/88, ao chefe do Poder Executivo, do mesmo modo que a Carta Magna, segundo Maria Di Pietro(2020, p. 154)5, confere o poder regulamentar as agências reguladoras apenas “em matéria de telecomunicações e de petróleo; as Emendas Constitucionais n.º 8/95 e 9/95 alteraram, respectivamente, a redação dos artigos 21, XI, e 177, § 2º, III, da Constituição”. 5 DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. 4 ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE SANÇÃO PELA ANTT. DISCUSSÃO SOBRE A COMPETÊNCIA DA AGÊNCIA REGULADORA PARA TIPIFICAR INFRAÇÕES. EVASÃO DE POSTO DE PESAGEM E FISCALIZAÇÃO. INFRAÇÃO PREVISTA NA RESOLUÇÃO 3.056/2009/ANTT. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Consoante precedentes do STJ, as agências reguladoras foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Dessarte, não há ilegalidade configurada na espécie na aplicação da penalidade pela ANTT, que agiu no exercício do seu poder regulamentar/disciplinar, amparado na Lei 10.233/2001. 2. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu que não se trata de autuação por infração de trânsito decorrente da não submissão à pesagem, mas de infração ao normativo da ANTT que dispõe sobre a hipótese de evasão, obstrução ou qualquer outra forma de embaraço à fiscalização. A reforma do acórdão recorrido demanda revolvimento de matéria fática, incidindo, assim, a Súmula 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 3. Recurso Especial conhecido em parte e, nesta extensão, não provido. (REsp n. 1.681.181/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2017, DJe de 9/10/2017.) 3 OLIVEIRA, R. C. de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. III) Caso Prático III: A contratação direta realizada pela administração pública é uma modalidade de contrato autorizada pelo texto constitucional, através do artigo 37, inciso XXI, onde dispõe que há casos especificados na legislação em que as obras, serviços, compras e alienações poderão ser contratados sem a utilização do processo de licitação pública. Isto posto, o doutrinador Rafael Oliveira (2018, p. 457)6 leciona que em certas ocasiões, a licitação se mostra “inviável por ausência de competição ou será inconveniente (ou inoportuna) para o atendimento do interesse público. Nessas situações, a legislação admite a contratação direta devidamente motivada e independentemente de licitação prévia”. Nesse cenário, a Lei n.º 8.666, de 1993, conhecida como a lei de licitações, em seu artigo 25, traz hipóteses de inexigibilidade da licitação, o que é replicado no artigo 74, da Lei n.º 14.133, de 2021, o qual regula uma nova lei de licitações e contratos administrativos. Nos presentes dispositivos, é regulamentado que a contratação de profissional de qualquer setor artístico é uma hipótese de inexigibilidade de licitações, consoante inciso III, do artigo 25, da Lei n.º 8.666/93, e inciso II, do artigo 74, da Lei n.º 14.133/21. Sob essa hipótese, o professor Joel de Menezes Niebuhr (2008, p.131)7 salientou que “[...] no tocante aos serviços artísticos, a singularidade reside na própria natureza do serviço, que é prestado, de modo independente da figura do artista, com percepção pessoal, subjetiva, em resumo, singular.” À vista de todo o exposto, ao se analisar o caso em questão, é perceptível que meus clientes são um grupo artístico musical, de nome renomado e com uma carreira solidificada em mais de 15 anos, desse modo, atendendo a singularidade prevista nos textos legais supracitados, demonstrasse que o presente grupo musical se mostra com uma hipótese de inexigibilidade da licitação, estando dentro dos limites de razoabilidade e legalidade administrativas. 7NIEBUHR, J. de M. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. Editora Fórum. 2ª Edição revista e ampliada. Belo Horizonte. 2008. 6 OLIVEIRA, R. C. R. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. re., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. IV) Caso Prático 4: (i) A alteração unilateral do contrato pode ser feito pela Poder Público, desde que se respeite a variação do interesse público e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme ensina Maria Di Pietro (2020)8. Em complementação ao disposto, Hely Lopes Meirelles e José Burle Filho (2016)9, lecionam que essa alteração só pode atingir as cláusulas regulamentares, ou seja, somente aquelas que versem sobre o objeto do contrato, não podendo ocorrer a modificação do núcleo do objeto originalmente pactuado. Desse modo, tendo em vista que o Município W busca realizar alterações ligadas ao quantitativo de famílias visadas, seja contemplado totalmente pela construção do conjunto habitacional, o Ente poderá realizar a modificação unilateral do contrato, ou seja, sem a necessidade da anuência da construtora “Casa Bonita”, desde que respeite o limite de acréscimo de 25% trazido pelo §1º, do artigo 65, da Lei n.º 8.666, de 1993, e reproduzido no artigo 125, da Lei n.º 14.133, de 2021, bem como se baseie nos princípios da proporcionalidade e da necessidade. Já, caso queira realizar uma modificação contratual que ultrapasse os limites supramencionados, Celso de Mello (1998)10 dispõe que é necessário que ocorra um mútuo acordo entre o Município W e a construtora “Casa Bonita”. Assim, demonstra-se através desta exposição as possibilidades jurídicas cabíveis ao ente solicitante. (ii) Hely Lopes Meirelles e José Burle Filho (2016)11 salientam que a aplicação de penalidades contratuais pelo Poder Público devem garantir a prévia defesa, o que é corroborado pelo disposto no §1º, do artigo 86, da Lei n.º 8.666/93, e pelo mandamento do artigo 157, da Lei 14.133, de 2021, que diz que é facultado ao interessado se manifestar, no prazo de quinze dias úteis, contados a partir da intimação, acerca da sanção de multa aplicada a ele. Diante dos argumentos supramencionados, é perceptível que a Administração Pública agiu em dissonância com o ordenamento jurídico, violando o princípio do contraditório e da ampla defesa, que é um preceito constitucional, previsto no artigo 5º, inciso LV, da CF/88, bem como o da razoabilidade e legalidade. 11MEIRELLES, H. L. BURLE FILHO, J. E. Direito Administrativo brasileiro. 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. São Paulo: Malheiros, 2016. 10 MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 9MEIRELLES, H. L. BURLE FILHO, J. E. Direito Administrativo brasileiro. 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. São Paulo: Malheiros, 2016. 8 DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.