TESTEINDEXAÇÃO 1726801891077 ESTRUTURA-DA-ADMINISTRAÇÃO-PÚBLICA pdf

MATERIAL DIDÁTICO ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................... 3 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................. 4 3 EVOLUÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL .............. 7 4 ESTADO E GOVERNO.................................................................... 10 5 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA .. 12 5.1 Centralização ............................................................................ 13 5.2 Descentralização ....................................................................... 13 6 CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA . 14 6.1 Concentração ............................................................................ 14 6.2 Desconcentração ...................................................................... 15 7 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA — ÓRGÃOS, CARGOS E AGENTES PÚBLICOS ..................................................................................... 15 7.1 Órgãos Públicos ........................................................................ 15 7.2 Classificação ............................................................................. 17 7.3 Função Pública .......................................................................... 18 7.4 Cargo público ............................................................................ 19 7.5 Agentes Públicos ....................................................................... 20 8 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ............................................. 22 9 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ......................................... 23 9.1 Autarquias ................................................................................. 24 9.2 Agências Reguladoras e Executivas ......................................... 28 9.3 Fundações ................................................................................. 29 9.4 Associações e Consórcios Públicos .......................................... 31 9.5 Entidades Empresariais ............................................................. 32 10 PARAESTATAIS- ENTES DE COOPERAÇÃO ............................ 38 2 10.1 Serviços sociais autônomos ................................................... 39 10.2 Ordens e Conselhos .............................................................. 40 10.3 Organizações Sociais ............................................................ 42 10.4 Organizações da sociedade civil de interesse público ........... 43 10.5 Fundações, entidades de apoio a instituições oficiais de ensino superior e instituições comunitárias .............................................................. 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 47 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................... 50 3 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Fonte: sollicita.com.br A Administração Pública é o aparelhamento do Estado, organizado para a realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Para Meirelles (1994, p. 55 apud SILVA, 2017, p. 3), o estudo da Administração Pública em geral, “compreendendo a sua estrutura e as suas atividades, deve partir do conceito de Estado, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados”. O termo Administração Pública, devido à amplitude de seu campo de atuação, carrega diferenciações em sua conceituação, conforme a especificidade que se pretende apresentar em determinada situação. Junquilho (2010, p. 16 apud SILVA, 2017, p. 3) ressalta que “definir o conceito de Administração Pública não é fácil, dada a sua amplitude e complexidade”. Isso faz com que esse conceito seja desdobrado para englobar a amplitude de sua expressão e, assim, contemplar diversas referências. Em sentido amplo, refere- se ao conjunto de órgãos de governo com função política e de órgãos administrativos, com função administrativa. Em sentido estrito, define-se a 5 Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Segundo Paludo (2012 apud SILVA, 2017, p. 3) o sentido amplo compreende tanto o governo que executa essas decisões. Já o sentido estrito compreende apenas as funções administrativas relacionadas à execução dos programas de governo, prestação de serviços e demais atividades. A expressão administração pública é tratada e diferenciada em subjetivo/orgânico/formal e pelos termos objetivo/material/funcional, em sua essência, relacionado às atividades executadas pela administração Meirelles (2001 apud SILVA, 2017, p. 4) diferencia esses dois termos e destaca a respeito: um, normalmente chamado de subjetivo, orgânico ou formal, no qual essa expressão compreenderia as pessoas jurídicas, seus órgãos e agentes que executam a atividade administrativa; outro, conhecido como objetivo, material, operacional ou funcional, compreendendo a atividade empreendida por esses agentes. (MEIRELLES, 2001, p. 59 apud SILVA, 2017, p. 4). Pessoa (2003 apud SILVA, 2017, p. 4) descreve que a Administração Pública, em seu sentido orgânico ou subjetivo, designa a estruturação e organização dos órgãos, repartições, unidades e entidades públicas. Cretella Júnior (1966 apud SILVA, 2017, p. 4), lembra que em Adotando-se o critério subjetivo ou orgânico, administração é o complexo de órgãos aos quais se confiam funções administrativas, é a soma das ações e manifestações da vontade do Estado, submetidas à direção do chefe do Estado. (CRETELLA JÚNIOR, 1966, p. 24 apud SILVA, 2017, p. 4). Ao considerar o sentido subjetivo, esse engloba a estrutura administrativa, conjunto de órgãos da administração que são utilizados para atender à sociedade na execução das funções administrativas. O sentido subjetivo/formal/orgânico: corresponde ao conjunto de pessoas jurídicas e órgãos públicos criado para realizar a função administrativa do Estado, cujas atividades são desempenhadas pelos seus agentes – portanto, nesse sentido, temos as pessoas jurídicas de Direito Público Interno, as pessoas jurídicas da Administração indireta, os órgãos da Administração direta e os agentes públicos. O conjunto orgânico corresponde à Administração Pública direta e indireta dos três poderes. (PALUDO, 2012, p. 21-22 apud SILVA, 2017, p. 4). 6 A Administração Pública, tomada pelo sentido objetivo ou material, designa as próprias atividades administrativas do Estado. Sobre isso, Cretella Júnior (1966 apud SILVA, 2017, p. 4) destaca que ao se decidir pelo critério objetivo, considera-se "a administração como a atividade concreta do Estado dirigida à consecução das necessidades coletivas de modo direto e imediato" (CRETELLA JÚNIOR, 1966, p. 24 apud SILVA, 2017, p. 5). Desse modo, faz referência à função administrativa. Ou seja, às atividades realizadas pela administração para o atendimento aos cidadãos, bem como às atividades de sua própria existência, o que para Bobbio, Mattteucci e Pasquino (1986, p. 10 apud SILVA, 2017, p. 5) é designado como “o conjunto das atividades diretamente destinadas à execução concreta das tarefas ou incumbências consideradas de interesse público ou comum, numa coletividade ou organização estatal”. Paludo (2012 apud SILVA, 2017, p. 5) refere que o sentido Objetivo/Material/Funcional corresponde [...] à função administrativa propriamente dita e às atividades necessárias à prestação dos serviços públicos em geral. Nesse conceito, inclui-se tanto a função administrativa desempenhada pelo Governo (decisões de governo), quanto as desempenhadas pelos órgãos e demais entes públicos (decisões administrativas e ações de execução). Insere-se nesse contexto tanto a prestação dos serviços públicos, como a intervenção no domínio econômico e o exercício do Poder de Polícia, e, ainda, o fomento e incentivo às atividades em geral de interesse ou de utilidade pública. (PALUDO, 2012, p. 23 apud SILVA, 2017, p. 5). Para De Mello (2007 apud SILVA, 2017, p. 5), a função administrativa é responsável por atender os interesses do Estado. Assim, [...] consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário. (FIGUEREDO, 2004, p. 34 apud SILVA, 2017, p. 5). Pode-se considerar a Administração Pública como o conjunto de todos os órgãos que executam os serviços do Estado e que integram o seu aparelho administrativo e suas funções. Ou seja, não somente no sentido formal, por meio 7 de seus órgãos, mas também como atividade, dada as tarefas orientadas para a movimentação das engrenagens de funcionamento de governos. 3 EVOLUÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL O Estado, tradicionalmente apoiado no modelo burocrático de administração, foi submetido a grandes questionamentos a partir da década de 70, que colocaram este modelo em xeque no mundo todo, seja sob o ponto de vista econômico, social ou administrativo. Foi um período em que o mundo atravessou uma aguda crise fiscal, com os governos encontrando dificuldades para o financiamento e a população se insurgindo contra o aumento de impostos. A globalização chegava e, com ela, inovações tecnológicas, enfraquecendo o controle dos governos em relação aos fluxos financeiros e comerciais. Os governos tinham menos poder e menos recursos e as demandas da população aumentavam. O modelo burocrático, baseado em organização dirigida por procedimentos rígidos, forte hierarquia, total separação entre o público e o privado e ênfase nas atividades-meio não mais atendia às necessidades da administração pública. Diante desse quadro, o modelo de Estado e o seu aparelho administrativo passaram por uma profunda reformulação. Surge o modelo gerencial de administração pública, que busca a superação do modelo burocrático de gestão, mediante adoção de mecanismos que visam à excelência administrativa e ao foco no cidadão, ou seja, a capacidade de gestão tornasse o centro de discussão da Administração Pública, somada a significativas mudanças econômicas, tais como o ajuste fiscal e os procedimentos voltados para o mercado – a privatização e a desregulamentação, por exemplo. Este caminho percorrido pelos governos variou nos próprios Estados em que ocorria, ao longo do tempo, e também se deu de maneira diversa entre os países. De qualquer maneira, a transformação global na administração pública é um fato incontestável. 8 “A constatação dos meios acadêmicos é a de que o Estado, antes governado exclusivamente por um paradigma burocrático, está passando por reformas que têm como um dos paradigmas o gerencial” (Freitas, 2001, p. 58 apud CASTRO, 2006, p. 2). Enquanto muitos países eram sacudidos por essa verdadeira revolução, o Brasil atravessou a década de 80 alheio a esse processo. Ao contrário, em 1988 a Nova Constituição se voltava para o modelo burocrático. A Constituição Federal de 1988 em muitos aspectos significou um grande avanço, como na questão dos direitos sociais e individuais. Porém, representou um retrocesso em termos de administração pública. Isso se explica, geralmente, quando se instala uma Assembleia Constituinte, ela visa mudar a situação vigente até então. Por isso, há uma tendência de se considerar todo o regime anterior arcaico. Com isso, alguns avanços importantes advindos do regime militar foram jogados na vala comum de “retrógrados ou ditatoriais”. Desse modo, a Nova Carta ignorou os pressupostos da administração gerencial. Um exemplo é a instituição do “regime jurídico único” para todos os servidores públicos civis da administração pública direta e das autarquias e fundações, que nivelava carreiras que na prática eram completamente diferentes, estabelecia uma rígida estabilidade e eliminava a autonomia das autarquias e fundações. Fonte: estudoadministracao.com.br 9 Por outro lado, permitiu a consolidação ou criação de privilégios como o “estabelecimento de um sistema de aposentadoria com remuneração integral, sem nenhuma relação com o tempo de serviço prestado diretamente ao Estado” (Pereira e Spink, 2003. p. 247 apud CASTRO, 2006, p. 2); além disso, com legislação subsidiária, permitiu que “mais de 400 mil funcionários celetistas de fundações e autarquias se transformassem em funcionários estatutários, detentores de estabilidade e aposentadoria integral”. (Pereira e Spink, 2003. p. 247 apud CASTRO, 2006, p. 2). A Constituição de 1988, na medida em que procurou se insurgir contra as práticas clientelistas e patrimonialistas, também significou a manutenção de privilégios corporativistas e patrimonialistas injustificáveis. Por isso, Pereira afirma que ela significou um retrocesso burocrático. Na medida em que a Constituição de 1988 representou um retrocesso burocrático, revelou-se irrealista. Num momento em que o país necessitava urgentemente reformar sua administração pública, de modo a torná-la mais eficiente e de melhor qualidade, aproximando-a do mercado privado de trabalho, realizou-se o inverso. O serviço público tornou-se mais ineficiente e mais caro, e o mercado de trabalho público separou-se completamente do mercado de trabalho privado. A separação foi causada pelo sistema privilegiado de aposentadorias do setor público; pela exigência de um regime jurídico único, que levou à eliminação dos funcionários celetistas; e pela afirmação constitucional de um sistema de estabilidade rígido, que tornou inviável a cobrança de trabalho dos servidores (Pereira e Spink, 2003. p. 252 apud CASTRO, 2006, p. 2). A partir de 1995 entrou em pauta no cenário nacional a reforma do aparelho do Estado. Dentro desse contexto, também emergiu a reforma administrativa. Apesar de aparecer de maneira bastante tímida na campanha presidencial de 1994 e de não contar com o apoio entusiástico do grupo governamental mais forte (na Casa Civil, Clóvis Carvalho; na Fazenda, Pedro Malan; e no Planejamento, José Serra), o tema da reforma administrativa foi sendo colocado na agenda nacional devido à habilidade do ministro Bresser Pereira), que comandava o Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE) (Torres, 2004. p. 171 apud CASTRO, 2006, p. 3). Apesar da criação desse Ministério, um inequívoco avanço, a reforma administrativa não era prioridade do Governo FHC. Desse modo, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado foi apresentado em novembro de 1995 e 10 propunha a adoção do modelo gerencial de administração pública no Brasil. Porém, por não contar com o prestígio do grupo mais forte de governo e por enfrentar significativa pressão contrária dos servidores, o plano enfrentou grandes dificuldades. O maior êxito da reforma administrativa se deu na revisão do marco legal, especialmente com a aprovação da Emenda Constitucional n°. 19, de 04 de junho de 1998. Ela estabeleceu a adoção do Princípio da Eficiência na administração pública brasileira e possibilitou a adoção de inúmeras inovações na seara pública. Entre suas principais alterações pode-se arrolar a reserva percentual de cargos em comissão para servidores de carreira; teto máximo para subsídios dos servidores; incentivo ao controle social sobre a administração pública; critérios diferenciados de remuneração, admissão e demissão de servidores; contrato para os órgãos públicos; incentivos à economia com despesas correntes; flexibilização da estabilidade do servidor público, com a insuficiência de desempenho podendo ser punida até com perda de cargo. 4 ESTADO E GOVERNO Estado, Administração e Governo não se confundem. O Estado, “nação politicamente organizada”, é dotado de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público interno (CC, art. 41, I), e de quatro elementos básicos: povo, território, poder soberano e finalidades definidas. A vontade do Estado é manifestada pelo exercício de seus Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). O Estado brasileiro, desde a proclamação da República, acolhe a Federação como forma de Estado, conferindo a cada ente federado capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. Todos têm suas normas constitutivas, elegem seus governantes e organizam seus órgãos e entidades da Administração. A União, o Distrito Federal, os Estados-Membros e os Municípios, todos com personalidade jurídica de direito público interno, integram a Federação. Os territórios, quando criados e regulados por lei complementar federal, pertencerão à União e terão personalidade jurídica de direito público. 11 O Governo e a Administração atuam por suas entidades, por seus órgãos e por seus agentes. A atividade administrativa é usualmente exercida pela própria entidade que a titulariza, mas, por vezes, pode ser exercida em regime de comunhão de interesses de mais de uma entidade estatal, como pode se dar por ato ou contrato que transfere a execução para pessoas físicas ou jurídicas estranhas à Administração. A Administração executa funções administrativas que se vinculam à satisfação do interesse público e, por isso, seus atos, podem ser impostos coercitivamente e independentemente de anuência dos destinatários ou mesmo à revelia de prévia autorização judicial. São atos que, quando executados, revelam as prerrogativas da Administração, os chamados poderes administrativos. Os três Poderes do Estado também não se confundem com os poderes administrativos; aqueles são estruturais e estes meramente instrumentais da Administração. A função precípua do Legislativo é exercer a atividade normativa: a elaboração da lei; a do Executivo é o exercício da função administrativa: a conversão da norma abstrata em ato concreto; e a do Poder Judiciário é a função jurisdicional: a aplicação da lei de forma coativa, substituindo a vontade das partes, compondo os conflitos ou resistências ao cumprimento das leis. A função administrativa desempenha papel diverso: tem natureza executória da vontade estatal, torna concreta a defesa do interesse público, a quem se vincula. Nas relações que estabelece a Administração está sempre vinculada a fins específicos e a um interesse em jogo, por isso não detém a imparcialidade e neutralidade que outras funções estatais devem respeitar. O exercício da atividade administrativa é concreto e direto; o da atividade legislativa é abstrato; e o do Judiciário, indireto. Os poderes administrativos, como dito, são meramente instrumentais e objetivam tão somente o atendimento das finalidades ditadas pelo interesse. Os três Poderes praticam atos administrativos e exercem função administrativa. O exercício da atividade administrativa por qualquer dos Poderes está sujeito às normas constitucionais próprias da Administração Pública. O Judiciário edita atos judiciais e jurisdicionais. O mesmo se processa em relação ao Legislativo, que realiza atividade legislativa e administrativa. A penetração das funções estatais resulta do que prevê a Constituição Federal para cada um dos Poderes do Estado. O Judiciário, cuja função precípua 12 é a jurisdicional, que pode ser dotada de res judicata, também edita resoluções, regulamentos, regimentos internos por seus Tribunais, todos atos de natureza normativa, além de organizar e prestar diretamente os seus serviços administrativos. O mesmo se passa com o Legislativo que, sem prejuízo da sua função típica, também processa e julga, pelo Senado, o Presidente da República e os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, a par de organizar internamente seus serviços administrativos. O Executivo, além do exercício típico da função administrativa, pode editar atos normativos, medidas provisórias, leis delegadas, mas não exerce, mesmo de forma atípica, funções jurisdicionais. Governo corresponde à atividade que fixa objetivos do Estado ou conduz politicamente os negócios públicos. Atos de Governo resultam da soberania ou autonomia política detidas pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, todos nominados por entidades estatais ou pessoas políticas. Os atos resultantes da atividade governamental são distintos dos atos administrativos: os primeiros são desvinculados, independentes, orientados por critérios legais e políticos, diferentemente dos atos administrativos típicos, que devem guardar necessária dependência, sendo resultantes da atuação hierarquizada própria da Administração Pública. 5 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Fonte: g3geotecnologias.com 13 Tanto a centralização quanto a descentralização referem-se à forma como a atividade administrativa é desempenhada para a população. Por meio dos institutos, verifica-se que a atividade administrativa pode ser desempenhada tanto por meio de órgão da Administração Direta quanto através de entidades da Administração Indireta. 5.1 Centralização A centralização ocorre quando a atividade administrativa é totalmente desempenhada por órgãos e agentes de um único ente federativo. Em tal situação, o Estado executa as tarefas que a ele são atribuídas pela Constituição Federal de forma direta, ou seja, por intermédio dos agentes e dos órgãos públicos componentes da Administração Direta. Ressalta-se que a Administração Direta, conforme anteriormente exposto, é composta pelos entes federativos, motivo pelo qual é correto afirmarmos que, com a centralização, ocorre a prestação da atividade administrativa diretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Na centralização, a Administração Direta pode fazer uso da repartição interna de competências, dando ensejo à criação dos órgãos públicos. Caso isso ocorra, os órgãos criados encontram-se subordinados à autoridade superior, uma vez que a hierarquia é inerente a toda e qualquer organização dentro de uma mesma pessoa jurídica. 5.2 Descentralização A descentralização, por sua vez, ocorre quando qualquer um dos entes federativos exerce suas atribuições por intermédio de outras pessoas jurídicas. Em tais situações, ao contrário do que ocorre quando da criação dos órgãos públicos, não teremos hierarquia ou subordinação, mas sim mera vinculação entre a pessoa jurídica criada e o ente federativo que a criou. A descentralização pode ser feita de duas formas, sendo elas a descentralização por outorga e a descentralização por delegação. 14 A descentralização por outorga ocorre quando o ente federativo transfere tanto a titularidade quanto o exercício de determinada competência. Tal descentralização é feita por meio de lei, sendo por intermédio de tal instituto que as entidades da Administração Indireta são criadas. A descentralização por delegação ocorre quando apenas o exercício da competência é transferido à outra entidade, ficando a titularidade com o ente originalmente competente. Através dela, as concessionárias, permissionárias e autorizatárias assumem o exercício de algumas atividades administrativas. Se a descentralização for para uma concessionária ou permissionária, dizemos que a transferência do exercício é por prazo certo, oportunidade em que teremos a licitação prévia e a formalização de um contrato administrativo. Caso a descentralização ocorra para uma autorizatária, tal procedimento poderá ocorrer por prazo indeterminado, uma vez que a característica do instituto é a precariedade e a possibilidade de revogação a qualquer tempo pelo Poder Público. 6 CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA A atividade administrativa também poderá ser desempenhada de forma concentrada ou desconcentrada, situação em que teremos a prestação da atividade com ou sem a divisão interna de competências, que é materializada por meio da criação dos órgãos públicos. 6.1 Concentração A concentração trata-se de uma situação que apenas é possível na parte teórica, uma vez que implicaria no desempenho de uma atividade administrativa sem a criação de órgãos públicos. Assim, em tal situação, tanto a Administração Direta quanto a Indireta teriam que desempenhar suas atividades sem a possibilidade de reparti-las internamente. Claramente se percebe que tal forma de prestação das atividades administrativas não encontra amparo nos dias atuais, uma vez que, cada vez 15 mais, estamos diante de uma Administração gerencial e pautada na celeridade da prestação dos serviços à coletividade. 6.2 Desconcentração A desconcentração, por sua vez, é a técnica administrativa por meio da qual são criados os órgãos públicos. Com isso, as atividades podem ser desempenhadas de forma especializada, através de órgãos integrantes de uma mesma entidade superior. A desconcentração por operar-se no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, pressupõe hierarquia e subordinação. Nesse ponto, é importante salientar que existe desconcentração tanto na Administração Direta quanto na Administração Indireta, uma vez que em ambas as entidades podem existir órgãos públicos. 7 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA — ÓRGÃOS, CARGOS E AGENTES PÚBLICOS 7.1 Órgãos Públicos É impossível a realização das atividades administrativas por um só centro de poder; a multiplicidade exige a desconcentração. Órgãos públicos são, pois, centros de competência, ou unidades de atuação, pertencentes a uma entidade estatal, dotados de atribuições próprias, porém não dotados de personalidade jurídica própria. O art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.784/99 define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Assim como o é para a anatomia, os órgãos públicos integram a estrutura da pessoa jurídica e possuem funções próprias. O exercício privativo de determinadas funções pelo órgão corresponde a sua competência. Por não serem dotados de personalidade jurídica, atuam em nome daquela a que se vinculam, não sendo sujeitos de obrigações e de direitos. 16 Fonte: conexaoaprendiz.org.br A não titularidade de direitos e de obrigações ou a não personalização do órgão leva à inviabilidade de este responder, em juízo, por atos de seus agentes. Há exceções que tocam à defesa de suas prerrogativas funcionais e à defesa de interesses difusos e coletivos. Nessas hipóteses excepcionais a lei atribui aos órgãos personalidade judiciária ou capacidade processual, a despeito de, não possuírem personalidade jurídica. Na estrutura dos órgãos é que se situam os cargos públicos e neles a pessoa física poderá ser investida. Os atos jurídicos praticados pela pessoa física, porém, são atribuídos ou imputados à pessoa. Três teorias doutrinárias foram concebidas para explicar como a atuação da pessoa física pode ser atribuída ao Estado: teoria do mandato, da representação e do órgão. Para a teoria do mandato, com inspiração no direito civil, a relação seria de mandato e o agente nessa condição atuaria exercendo parcela do poder estatal. Na teoria da representação, também de cunho civil, o agente representa a pessoa jurídica de direito público, atuando em seu nome. As duas teorias mereceram fundadas críticas, revelando a inadequação. Primeiro, não há outorga de mandato pelo Estado ao agente. Segundo, o instituto da representação é próprio para os que não detêm capacidade plena, pressupondo tutela ou curatela. 17 A teoria do órgão, assim, foi a que melhor equacionou o debate por considerar o órgão como uma unidade do Estado, sendo dele inseparável e por congregar as funções e os agentes. O órgão nasce no instante mesmo de constituição da pessoa jurídica, que, por meio dele, atua. Deve-se a Otto Gierke (Berlim, 1857 apud ROSA, 2011, p. 59) a estruturação dessa teoria. A evolução doutrinária registra, ainda, outras três teorias a respeito da existência de órgãos públicos: teoria subjetiva, objetiva e mista. Para a teoria subjetiva, os órgãos se identificam com seus agentes, que expressam a vontade do Estado; para a teoria objetiva, eles correspondem a um complexo de funções e poderes, abstraída a pessoa física exercente da função; para a última há a composição dos dois elementos, exprimindo a vontade do Estado. As críticas a essas teorias são as mais variadas: a ideia de um órgão personificado ao agente não convence, visto que o desligamento da pessoa física levaria à extinção do órgão, assim como a função não corresponde apenas ao cargo ou às funções públicas, que não possuem vontade própria e justificariam a atuação da pessoa jurídica de direito público. Todas as teorias apontadas foram edificadas para explicar como a vontade do Estado pode ser a ele imputada em decorrência da atuação do homem, e a teoria do órgão foi mais significativa e científica do que as demais: “Pela teoria do órgão, nascida na Alemanha, a pessoa jurídica opera por si mesma. O órgão é parte dela, não ente autônomo, distinto. Ao passo que a representação pressupõe sempre a pessoa representada, no órgão tal não se dá, visto que o órgão aparece no momento preciso em que se constitui a pessoa jurídica” (JÚNIOR, 1999, p. 61 apud ROSA, 2011, p. 59). Órgãos são, assim, meros instrumentos da atuação estatal, e a relação que mantêm com a entidade é de imputação e não de representação. A atuação do órgão, por seus agentes, é imputada à pessoa jurídica. 7.2 Classificação Os órgãos públicos podem ser classificados segundo a posição que ocupam na escala hierárquica; quanto à sua composição e quanto à sua atuação funcional. 18 Quanto à posição hierárquica, podem ser independentes, autônomos, superiores e subalternos: • Os independentes têm origem na Constituição e representam os Poderes do Estado, sem qualquer subordinação (CF, art. 2º). Exemplos: o Poder Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Por força da EC n. 45/2004, art. 5º, o Estado brasileiro passou a contemplar outros órgãos independentes, como o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público. • Os autônomos, subordinados aos independentes e localizados na cúpula da Administração, possuem autonomia administrativa e financeira. • Os superiores são órgãos de direção desvestidos de autonomia e voltados a funções técnicas e de planejamento. I. Os subalternos são desvestidos de autonomia e resumidos à execução de atribuições confiadas por outros órgãos. Quanto à composição, são simples e compostos, conforme reúnam um único centro de competência ou mais de um: II. Simples — os dotados de um único centro (a seção administrativa, por exemplo). III. Compostos — caracterizados pela reunião de mais de um órgão (as secretarias estaduais, por exemplo). Quanto à atuação funcional, são singulares e colegiados, conforme decidam pela vontade de um único agente ou pela conjugação de vontade de seus integrantes. Deliberação é o designativo correto para as decisões colegiadas. Exemplos: singulares — a Presidência da República, a Governadoria e a Prefeitura; compostos — o Conselho da República, a Assembleia Legislativa e o Congresso Nacional. 7.3 Função Pública Pode ser entendida como atribuição, encargo ou competência para o exercício de determinada função, assim também como o fim a que se destina o 19 exercício da atividade. O exercício da função não é desimpedido, livre, mas vinculado ao atendimento do interesse público, da coletividade ou da Administração. Os limites da função encerram a noção de competência. Dá-se, pois, o nome de competência aos limites impostos ao exercício da função. O emprego público corresponde à possibilidade de exercício da função pública por contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. 7.4 Cargo público Pode ser entendido como a unidade de atribuições e responsabilidades cometidas a um agente público. É identificável na Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes. É criado por ato normativo, com denominação própria e inconfundível com relação a outro, para ser titularizado por um único agente. Órgão, cargo e função não se confundem. Pode ser de natureza técnica ou científica se exigir conhecimentos técnicos ou profissionais para o exercício das funções que lhe sejam próprias, admitindo que o seu ocupante possa, eventualmente, cumular com outro (CF, art. 37, XVI, b). Pode ser, desde que assim constituído, de provimento em comissão, declarado em lei de livre provimento, como pode ser afetado a uma chefia, que deve ser provido por concurso público. Acerca do acesso aos cargos públicos e do regime aplicável aos servidores. Órgão corresponde a centro de competência despersonalizado e integrante da estrutura administrativa; cargo, ao lugar titularizado pelo agente público; e a função, aos encargos ou atribuições. Não há cargo sem função; há função sem cargo. As funções transitórias, ou provisórias, cometidas a servidores temporários (CF, art. 37, IX), não se vinculam a qualquer cargo. Mas as funções que decorrem de cargo público são sempre permanentes. Os cargos públicos devem ser organizados em classes e carreiras que compõem o quadro. Classe corresponde à junção de cargos de idêntica natureza, com competência, responsabilidade e vencimentos idênticos. A carreira corresponde à organização dos cargos, sendo obrigatória a sua existência na Administração direta e indireta, sugerindo vinculação 20 hierárquica entre uns e outros e formas isonômicas de acesso, por promoção, remoção, permuta etc. Quadro corresponde ao conjunto de cargos e funções e tanto pode ser permanente como provisório. O ocupante de cargo de uma carreira, porém, não pode ser transposto para outra carreira, ainda que ambas integrem o mesmo quadro de pessoal. Os cargos, devem ser criados por lei ou por resolução, e somente deveriam ser extintos ou transformados por ato da mesma natureza. No entanto, os cargos componentes da estrutura do Executivo podem ser extintos, quando vagos, por decreto do chefe do Poder. Podem ser efetivos, em comissão, ou vitalícios, conforme o modo de provimento ou investidura do agente. No Poder Executivo, sempre são criados por lei (CF, art. 48, X), sendo esta de iniciativa do chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, § 1º, II, a). Os cargos no Poder Legislativo dependem de ato normativo interno (resolução), com conteúdo e forma de lei (CF, art. 51, IV). Para o Poder Judiciário há necessidade de lei de iniciativa da chefia desse Poder (CF, art. 96, I, b), sendo aplicável idêntica regra aos Tribunais de Contas e ao Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Estados. Os cargos vitalícios são institucionalizados pela Constituição da República; os demais, por lei. 7.5 Agentes Públicos Fonte: guarujaprevidencia.sp.gov.br 21 O exercício da função pública, que é cometida ao órgão ou à própria entidade, é realizado por pessoas físicas: agentes públicos. Assim, considera-se agente público toda pessoa física vinculada, definitiva ou transitoriamente, ao exercício de função pública. Podem ser eles titulares de cargo ou apenas exercentes da função. A expressão “agentes públicos” substitui a antiga denominação “funcionários públicos”. Os agentes públicos, segundo tradicional classificação, podem ser: políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados. Políticos são titulares de cargo localizados na cúpula governamental, investidos por eleição, nomeação ou designação, para o exercício de funções descritas na Constituição. São políticos eleitos pelo voto popular, ministros de Estado, juízes e promotores de justiça, membros dos Tribunais de Contas e representantes diplomáticos. Os membros do Ministério Público podem ser considerados agentes políticos em face do regime jurídico a que estão submetidos, gozando de vitaliciedade, e sendo detentores de parcela do “poder” estatal. Têm suas atribuições definidas na Constituição Federal e são imprescindíveis à manutenção da ordem jurídica, do regime democrático e para a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). Administrativos são os vinculados à Administração por relações de emprego, profissionais, normalmente nomeados ou contratados, não exercendo atividades políticas ou governamentais. Têm como espécies os servidores públicos concursados; os exercentes de cargo ou emprego em comissão e os servidores temporários. Nessa categoria, em sentido amplo, também se enquadram os empregados públicos, sujeitos ao regime jurídico estabelecido a partir da Consolidação das Leis do Trabalho. Honoríficos são os exercentes de função pública de forma transitória, convocados, designados ou nomeados para cumprir objetivos cívicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assistência social, como o mesário eleitoral ou membro do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri. Delegados são os destinatários de função específica, realizando-a em nome próprio, tal como ocorre com os serventuários da Justiça em serventias extrajudiciais. 22 Credenciados são os que recebem poderes de representação do ente estatal para atos determinados, como ocorre nas transações internacionais. Podem também ser classificados como: • agentes políticos; • servidores estatais; • particulares em colaboração com o Poder Público. Os agentes públicos ocupam cargos que integram os órgãos, que, por sua vez, integram a entidade estatal, na qual desempenham funções públicas. As funções têm a natureza de encargo e sempre se destinam a satisfazer as necessidades da coletividade. 8 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA A Administração Direta é composta pelas denominadas entidades políticas, também conhecidas como entes federativos. Em nosso ordenamento, são quatro: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Interessante frisar que esta relação das entidades que compõem a Administração Pública direta não é novidade trazida pela Constituição Federal de 1988. Muito antes disso, o Decreto n. 200, de 1967, já estabelecia as entidades que faziam parte da Administração Pública. Todos os entes que compõem a Administração Direta são considerados pessoas jurídicas de direito público, estando sujeitos ao regime jurídico- administrativo e sendo dotados de autonomia. Temos Administração Direta, dessa forma, em todas as esferas políticas. No âmbito federal, podemos citar como exemplos de órgãos que compõem a Administração Direta a Presidência da República e seus respectivos Ministros de Estado, o Senado Federal, a Câmara de Deputados, o Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal e respectivos Tribunais Federais, os Juízes Federais e cada uma das coordenadorias, secretarias e repartições dos respectivos órgãos. 23 Fonte: politize.com.br Na esfera estadual, a situação é semelhante, com as devidas adaptações. Assim, fazem parte da Administração Direta dos Estados o Governador e respectivos Secretários Estaduais, os Deputados Estaduais, a Assembleia Legislativa, o Tribunal de Justiça, o Ministério Público Estadual, os Juízes Estaduais e cada uma das repartições internas dos mencionados órgãos. No âmbito municipal, por sua vez, a relação não oferece maiores dificuldades, com a ressalva de que não temos, em nosso ordenamento, a presença de Poder Judiciário exclusivamente municipal. Ainda assim, são exemplos de órgãos da Administração Direta municipal o Prefeito e os respectivos Secretários Municipais, os Vereadores, a Câmara de Vereadores e o Procurador do Município. 9 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A atuação da Administração Pública tanto decorre dos órgãos públicos que integram a estrutura das pessoas políticas — Administração Direta — como também por meio das entidades que, por previsão legal, as pessoas políticas venham criar. São entidades dotadas de autonomia administrativa, com personalidade jurídica própria e criadas por aplicação do princípio da 24 especialidade. Integram a Administração Indireta: as autarquias e suas espécies, as fundações, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. 9.1 Autarquias As autarquias possuem natureza administrativa e personalidade jurídica de direito público, para elas convergindo a execução de atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou. Podem ser classificadas segundo o ente instituidor; segundo a atividade que desempenhem; segundo a estrutura que possuam e segundo a capacidade administrativa que possuam. • Peculiaridades Criação, organização e extinção: São criadas por lei específica (CF, art. 37, XIX), de iniciativa do chefe do Executivo (CF, art. 61, § 1º), e sua organização é imposta por decreto, regulamento ou estatuto. A extinção também depende de expressa previsão legal. Como pensamos, não há necessidade de lei “exclusiva”, mas de regra específica em lei que disponha sobre a criação ou extinção da entidade autárquica. Atributos: Detêm personalidade jurídica própria, atuam em nome próprio e contraem obrigações. Exercem funções administrativas, por vezes poderes administrativos e podem arrecadar tributos. São pessoas jurídicas que atuam em regime jurídico em muito assemelhado ao das pessoas políticas, porém não detêm capacidade de auto-organização e é certo afirmar que possuem apenas capacidade de administração ou de autoadministração. Patrimônio: Formação e natureza jurídica: São dotadas de patrimônio próprio constituído a partir da transferência de bens móveis e imóveis da entidade estatal a que se vinculam. O patrimônio é considerado público, sendo impenhorável e imprescritível, admitindo a tutela por atuação do Ministério Público (CF, art. 129, III), sendo seus atos sujeitos a exame pelo Tribunal de Contas (CF, art. 71, II). A transferência de bens imóveis depende do registro na circunscrição imobiliária em que estiver matriculado o imóvel e não estão eles 25 sujeitos a usucapião (CF, arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único). O regime jurídico é idêntico ao aplicável aos “bens públicos”. Dirigentes: A investidura dos seus dirigentes é fixada na lei de criação e, na sua falta, na forma disposta por seu estatuto ou regulamento. A lei pode admitir a participação do Legislativo no processo de escolha (CF, art. 52, III, f), mas não pode transferir integralmente a outro Poder o ato de escolha, nomeação ou investidura dos dirigentes da entidade autárquica. É possível que a escolha dependa da aprovação do Legislativo, mas a lei não pode atribuir a livre escolha ao Legislativo quando a autarquia mantém vínculo com o Executivo. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes, não há possibilidade de exoneração ou demissão ad nutum, mas pode ocorrer a motivada demissão. Pessoal, cargos e empregos públicos: Nelas, apenas por lei podem ser criados cargos e seus servidores somente por concurso público serão admitidos, em tudo se igualando a agentes públicos, inclusive para os ocupantes de emprego público. A admissão sem concurso só se admite em hipóteses excepcionais ou para o preenchimento de cargos públicos declarados em lei de livre provimento. O regime tanto pode ser o estatutário ou o disposto pela Consolidação das Leis do Trabalho e, nesse caso, aplicável aos ocupantes de emprego público. Os litígios envolvendo servidores autárquicos são de competência da Justiça Comum ou da Justiça do Trabalho, se envolverem a relação de emprego. Da relação estatutária não pode decorrer litígio de competência da Justiça do Trabalho. A regra é aplicável inclusive para o dissídio coletivo de greve. Afastando a competência da Justiça do Trabalho e ordenando a aplicação subsidiária da Lei n. 7.701/88 à Justiça Comum. Atos: Como exercem funções administrativas e correspondem a uma “extensão” das pessoas políticas, seus atos serão de natureza administrativa, sujeitos ao regime jurídico-administrativo. Os praticados por seus dirigentes permitem questionamento por mandado de segurança e ação popular. Se, a despeito de entidades autárquicas, explorarem atividade econômica, submeter- se-ão ao mesmo regime das empresas privadas ou assemelhadas ao regime das empresas públicas. Porém, as autarquias não devem explorar atividade econômica, mas exercer atividades próprias da pessoa política que as tenha criado. 26 Licitações e contratos: Suas contratações dependem de prévio procedimento licitatório, ressalvadas as hipóteses de contratação direta expressamente previstas na Lei n. 8.666/93 e na lei de regência local. A mesma norma legal que rege as licitações da pessoa política será aplicável às contratações realizadas pela autarquia: a lei nacional (Lei n. 8.666/93), porém sem prejuízo da lei local. Prerrogativas: Gozam de privilégios idênticos aos da entidade ou pessoa política a que se vinculam, dentre eles: • Não incidência, por imunidade, de impostos sobre patrimônio, renda e serviços (CF, art. 150, § 2º); • As ações judiciais de seu interesse são processadas no juízo da entidade estatal a que se vinculam; • Detêm prazos processuais diferenciados; • A concessão de liminares ou de antecipação de tutela em ações de seu interesse podem depender de prévia justificação; • A decisão judicial contrária aos seus interesses pode permitir a suspensão dos seus efeitos por ato do Presidente do Tribunal competente para o recurso processual; • Seus atos são dotados de presunção de legalidade, veracidade e podem reunir os atributos da imperatividade e autoexecutoriedade; • Seus créditos admitem execução fiscal; • Suas dívidas estão sujeitas a regime especial de cobrança aplicável ao Poder Público — precatórios (CF, art. 100 e parágrafos); • Podem valer-se da ação regressiva em face de servidores (CF, art. 37, § 6º); • As ações promovidas em defesa do seu patrimônio são imprescritíveis (CF, art. 37, § 5º). Controle: Estão sujeitas a controle exercido pela entidade a que se vinculam, na forma e nos limites impostos por lei. Não há relação hierárquica 27 com a entidade criadora, mas se admite o exercício de tutela ou controle. O controle não é decorrente da aplicação do princípio da autotutela, mas da aplicação do princípio da tutela. Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo e os atos lesivos aos seus interesses admitem questionamento por Ação Popular, Mandado de Segurança e por Ação Civil Pública, movida ou não pelo Ministério Público. O patrimônio das autarquias, como dito, é considerado público, por isso, gravado com inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. A alienação dos bens que integram o patrimônio, porém, pode ou não depender da observância da Lei de Licitações (n. 8.666/93, art. 17), conforme estejam ou não direcionados à prestação de serviços públicos. Os que não estiverem gravados com tal finalidade específica podem ser onerados, utilizados ou alienados na forma prevista no seu estatuto. • Classificação A doutrina não é unânime na classificação possível para as diferentes espécies de autarquias, mas três critérios podem ser empregados, como sugere o publicista José dos Santos Carvalho Filho em sua obra doutrinária: o que leva em conta o regime jurídico; o que leva em conta a pessoa política que as criou; o que leva em conta a atividade exercida. Quanto ao regime jurídico: comuns ou especiais, correspondendo às últimas as que desfrutam de maior autonomia administrativa ou menor subordinação à pessoa política a que estejam vinculadas. Quanto à entidade ou pessoa política criadora, podem ser federais, estaduais ou municipais. Quanto à atividade que desempenham, podem ser: • Assistenciais ou de fomento (INCRA, Agência de Desenvolvimento da Amazônia — ADA); • Previdenciárias (INSS, Institutos de Previdência Social); • Educacionais, de ensino, cultura ou pesquisa (Universidades Públicas); 28 • Corporativas ou profissionais (Conselhos de Profissões — p. ex., CRM); • Administrativas (IBAMA); • De controle ou regulação (Agências reguladoras); • Associativas. 9.2 Agências Reguladoras e Executivas Fonte: blog.grancursosonline.com.br A criação e atuação das autarquias, ainda que sujeitas a um regime jurídico especial, não constitui novidade. Na organização administrativa brasileira essas foram sempre as formas tradicionais de descentralização administrativa de funções antes conferidas a cada uma das pessoas políticas. A novidade surge com as autarquias de regime especial nominadas de “agências”, sobretudo as ditas reguladoras. O surgimento dessas entidades coincide com a adoção do Plano Nacional de Desestatização e com o fim do monopólio estatal em áreas que antes eram tidas como estratégicas. Os objetivos do amplo processo de reforma do Estado e da Administração foram o de reduzir custos, otimizar resultados, incrementar a participação da iniciativa privativa e, por isso, surgiram institutos típicos da privatização. Em decorrência, o Estado brasileiro passou a admitir a 29 desestatização, a desnacionalização, a privatização de serviços antes públicos, além da parceria público-privada nas concessões de serviços. O argumento justificador das agências reguladoras está no favorecimento do capital privado, ou seja, fomentar o interesse privado na contratação com o Poder Público para a execução de serviços, aquisição de entidades estatais, dentre outros. Como as agências detêm maior autonomia política e administrativa, devem sofrer menor ingerência política e está estabilidade administrativa tem sido compreendida como essencial para o interesse privado. A justificar a existência tem-se ainda a necessidade de especializar a prestação de serviços, aperfeiçoando-os. Todas as pessoas políticas podem criar agências reguladoras em suas estruturas administrativas, bastando que titularizem o serviço ou a atividade pública a ser regulada. Não há lei geral de regulação das agências e cada qual é disciplinada por norma própria e editada pela pessoa política que a tenha criado. As agências reguladoras são entidades novas, criadas por lei específica e nisso diferem das agências executivas, que podem ser autarquias ou fundações qualificadas como agências por ato do Executivo. 9.3 Fundações Entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. É preciso distinguir: há fundações privadas, como há fundações governamentais, instituídas por desejo das pessoas políticas. As últimas é que integram a estrutura da Administração Indireta e podem deter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, como adiante será explicitado. Diverge a doutrina sobre ser possível a instituição, pelo Estado, de fundações sob o regime de direito público, sustentando os críticos que somente 30 são admitidas as regidas pelo direito privado. Apreciando conflito de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Comum, decidiu o STF: “... o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia”. Os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios podem instituir fundações destinadas à prestação de serviços públicos que a eles estiverem cominados. A doutrina, no entanto, reconhece ser possível a instituição de fundação de direito público e fundação de direito privado pelo Estado, ainda que, a rigor, deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurídica própria do direito privado constituídas na forma da legislação civil. Há normas constitucionais que expressam a possibilidade de instituição (CF, art. 37, XIX), mas obrigam a prévia autorização legislativa. Sendo o regime jurídico de direito privado, como previsto no Código Civil, a instituição dependerá também do registro da escritura pública no Registro das Pessoas Jurídicas e o regime jurídico prevalecente será o do direito privado. As fundações destinam-se, basicamente, às atividades administrativas, não lucrativas e atípicas, sendo criadas por lei específica (CF, art. 37, XIX) e organizadas por decreto. Submetem-se a regime idêntico ao das autarquias quando atribuída personalidade jurídica de direito público. Respondem por danos que venham causar a terceiros e por obrigações assumidas. A entidade estatal que as criou responderá por suas obrigações na hipótese de extinção e de incorporação de seu patrimônio. Se prestadoras de serviço público, após esgotado o seu patrimônio, passa a responder a entidade estatal; se instituídas pelo regime do direito privado e não prestadoras de serviços públicos, a entidade a que se vinculam não responderá, ou seja, responde a própria Fundação até o limite de seu patrimônio. O Código Civil determina que o Ministério Público exerça a fiscalização das fundações (art. 66). As fundações instituídas pelo Poder Público são fiscalizadas, no entanto, a partir de outro fundamento, seja porque desempenham funções administrativas ou porque ostentam patrimônio público (CF, art. 129, II e III). A fiscalização das fundações é feita pelo Ministério Público do Estado onde situadas, sendo do Ministério Público do Distrito Federal, quando localizadas no Distrito Federal. 31 Aplicam-se às fundações de direito público todas as características das autarquias. Assim, os mecanismos de controle, as contratações de pessoal, o limite de gastos e as licitações devem obediência às normas legais aplicáveis à Administração Direta. A distinção da personalidade jurídica produz efeitos importantes: por exemplo, todos os bens pertencentes às fundações de direito público são públicos, sendo privados os bens pertencentes às fundações governamentais de direito privado; ambas, porém, gozam de imunidade tributária, mas apenas para as de direito público é aplicável a prerrogativa processual do duplo grau de jurisdição. Os agentes devem ser contratados após regular concurso, sendo, em regra, estatutários os vinculados às fundações de direito público e sujeitos ao regime de emprego público (CLT) os admitidos em fundações de direito privado. Quase sempre os Tribunais não estabelecem distinção entre as fundações para a fixação do foro competente para as ações de seu interesse. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública (CF, art. 109, I), e assim tem sido majoritariamente decidido. 9.4 Associações e Consórcios Públicos A associação de pessoas políticas ou Entes Estatais para a atuação cooperada e conjunta pode ensejar a constituição de associações públicas, espécie de pessoa jurídica de direito público. Previstas no art. 41, IV, do Código Civil, as associações públicas detêm personalidade jurídica de direito público, à semelhança das autarquias, não se prestando à exploração de atividades econômicas e destinadas a viabilizar a constituição de consórcios públicos. Os consórcios públicos integram a Administração Indireta dos entes federados consorciados. Os consórcios públicos são instrumentos de gestão associada de serviços públicos e a lei de regência (Lei n. 11.107/2005) passou a admitir a constituição de consórcios dotados de personalidade jurídica própria, seja de direito público, seja de direito privado. Será de direito público o consórcio constituído sob a forma de associação pública; e de direito privado, quando atendidas as regras do direito civil. Integram a Administração Indireta de todos 32 os entes consorciados (art. 6º, I, II e §§ 1º e 2º). Atuarão para a execução de objetivos comuns aos entes consorciados e estarão sujeitos a um regime jurídico próprio, como adiante indicado. São entidades da Administração em regime peculiar, já que instituídas por mais de uma entidade estatal, sujeitando-se a administração própria e dotadas de personalidade jurídica distinta da atribuída às entidades consorciadas. A formação do consórcio, no entanto, dependerá da voluntária adesão das entidades estatais, reclamando autorização legislativa específica. 9.5 Entidades Empresariais Fonte: investidorinternacional.com Para a prestação de serviços públicos ou a excepcional exploração de atividade econômica, pode o Estado constituir, desde que autorizado por lei específica, empresas submissas a modelo disposto no direito privado. São as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Ao lado destas há outras que, de qualquer forma, acham-se sob o controle do Estado, por incorporação, fusão, ou se trata de meras subsidiárias das primeiras. São designadas como empresas estatais ou entidades empresariais e correspondem às pessoas jurídicas de direito privado cuja criação é autorizada por lei; mantêm regime de dependência com a entidade estatal que as criou. A vinculação, no entanto, não lhes retira a autonomia, sujeitando-se a tutela na forma e nos limites declarados em lei, tal como ocorre com as autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público. Assim, não há relação hierárquica entre as empresas estatais e a Administração Direta, e o controle somente é exercitado se admitido pela lei que autorizou a criação. A constituição das entidades empresariais deve atender ao princípio da especialidade (CF, art. 37, 33 XIX) e é resultante da descentralização administrativa por serviços. Define-as o Decreto-Lei n. 200/67: • Empresa pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo do Estado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. • Sociedade de economia mista corresponde a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima. Podem, como visto, ser classificadas, quanto ao objeto social ou atividade a que se destinam, em: • Prestadoras de serviço público; • Exploradoras de atividade econômica. A exploração de atividade econômica pelo Estado é excepcional e exercida em caráter suplementar, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173). Não se admite outra forma de exploração que não seja a de caráter suplementar, porque a ordem econômica é fundada na livre iniciativa, tendo por princípios a livre iniciativa, a propriedade privada e a livre concorrência (CF, art. 170, caput, II e IV). Não há dúvida quanto à possibilidade de serem constituídas empresas estatais, seja para a prestação de serviços públicos, seja para a exploração de atividade econômica, porquanto a Constituição expressamente concebe tal possibilidade: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou de comercialização de bens e de prestação de serviços...” (CF, art. 173, § 1º). Em qualquer caso, porém, a empresa estatal sempre atuará em defesa do interesse público, achando-se submissa a um regime híbrido. 34 Podem ser constituídas pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, conquanto seja diminuta a possibilidade de o Município instituir as exploradoras de atividades econômicas, sobretudo para o atendimento dos imperativos da segurança nacional. Objetivamente: Criação, organização: Somente podem ser criadas por autorização legislativa de iniciativa do Chefe do Executivo. A lei não cria, autoriza a criação que seguirá o modelo imposto pelo direito privado. Patrimônio: O patrimônio inicial será constituído de recursos oriundos do Poder Público ou com a concorrência de recursos públicos e privados, conforme adote o modelo de empresa pública ou de sociedade de economia mista, respectivamente. O patrimônio admite defesa por ação popular, mandado de segurança e ação civil por improbidade administrativa, mas diverge quanto à sua natureza: se público ou privado. Para Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit., p. 351 apud ROSA, 2011, p. 81), são públicos com destinação especial, mas para José dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, cit., p. 908 apud ROSA, 2011, p. 81) devem ser considerados privados. Em face do disposto no art. 98 do Código Civil, os bens que compõem o patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser considerados privados, e nesse sentido já decidiu o STF. Em verdade, dada a vinculação de toda a Administração Pública ao interesse público, ainda que detenham a natureza privada, estarão sempre sujeitos ao regime jurídico híbrido e podem ser, como desejou Celso Ribeiro Bastos, públicos em sentido amplo. O constitucionalista, com razão, afirmava: “Em sentido lato, constituem também patrimônio público os bens das entidades paraestatais, nada obstante serem regidas pelo direito privado. Esses bens têm uma destinação de interesse público a fim de atender aos objetivos visados pelo Poder Público criador da entidade. Portanto, a titularidade última desses bens pertence ao setor público, haja vista que no caso de extinção dessas entidades os bens retornam à entidade estatal da qual foram desligados” (1996, p. 306 apud ROSA, 2011, p. 81). A única ressalva à conclusão do prof. Celso Ribeiro Bastos diz respeito à natureza dessas entidades, que não deve ser tida como “paraestatal”, já que integram a 35 Administração Pública Indireta e não são constituídas pelo setor privado. As paraestatais ou entes de cooperação serão estudadas no próximo Capítulo. Tratando-se de prestadora de serviço público, os bens vinculados a atividade-fim não se sujeitam a qualquer tipo de oneração, salvo se autorizada está por lei nesse sentido decisões do STJ: “A receita das bilheterias que não inviabilizam o funcionamento da devedora sociedade de economia mista estadual pode ser objeto de penhora, na falta de vedação legal, e desde que não alcance os próprios bens destinados especificamente ao serviço público prestado...” Admitindo a oneração mesmo sem autorização legal: “A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade jurídica de direito privado, sujeita-se, na cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem serviços públicos, desde que a execução da função não reste comprometida pela constrição”. Veja- se que o STF já entendeu constitucional a impenhorabilidade imposta por lei, mas desde que se refira a entidade prestadora de serviços públicos. Objeto social: Podem ser constituídas para a prestação de serviços públicos ou para a exploração de atividade econômica. As exploradoras de atividade econômica só são admitidas quando houver imperiosidade, sujeitando- se ao regime das empresas privadas (CF, art. 173, § 1º, II), muito embora incidentes também normas de direito. Diz-se, então, que há regime semipúblico. Contratos: Sujeitam-se ao dever de licitar, podendo o procedimento licitatório estar regulado em estatuto próprio ou na Lei de Licitações — Lei n. 8.666/93; na primeira hipótese, não há propriamente contrato administrativo, havendo relação contratual regulada pelo direito comercial ou civil, conforme o caso; sendo as contratações promovidas por prestadoras de serviço público, têm-se contratos administrativos. Obrigações: Em face da sujeição das exploradoras de atividade econômica às mesmas obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (CF, art. 173, II) das empresas do setor privado, não se cogita da responsabilidade subsidiária do Estado por seus atos e obrigações assumidas. Responsabilidade civil: A responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6º) somente é aplicável para as prestadoras de serviços públicos, não sendo aplicável às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas. Pode-se 36 sugerir a responsabilidade subsidiária da entidade estatal que as criou se, esgotado o patrimônio da empresa pública e da sociedade de economia mista, subsistirem obrigações. O fundamento para a responsabilização pode residir no dever de tutela ou de fiscalização, além da criação originária na vontade da entidade estatal. Capital: As empresas públicas detêm capital integralmente público; as sociedades de economia mista, parcialmente público e privado. Organização societária: Quanto à forma societária, as empresas públicas adotam qualquer forma admitida em direito, as sociedades de economia mista apenas a forma de sociedade anônima (Decreto-Lei n. 200/67, art. 5º). Pessoal: O quadro de pessoal é composto de servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, a eles incidindo impedientes de acumulação (CF, art. 37, XVII), sendo equiparados a “funcionários públicos” para fins penais (CP, art. 327) e de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92). Fonte: cursosmodulos.com.br O acesso ao emprego depende, em regra, de concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II), admitindo-se a realização de processo seletivo orientado pelos princípios básicos da Administração quando se tratar de exploradora de atividade econômica. A investidura depende de 37 aprovação em concurso e a dispensa há de ser motivada, não se admitindo a imotivada rescisão do contrato de trabalho, por conta do interesse público que motiva a contratação do empregado e seu desempenho supostamente imprescindível ao serviço público ou ao “imperativo da segurança nacional”. Os litígios trabalhistas devem ser julgados pela Justiça do Trabalho (CF, art. 114), mas são da competência da Justiça Comum outras causas em que seja parte sociedade de economia mista. Os empregados não adquirem efetividade, sujeitando-se, porém, às limitações próprias do serviço público. Atos: Seus atos podem ensejar mandado de segurança se detentores de natureza pública e ação popular, se lesivos ao patrimônio público. Privilégios: Não se lhes aplicam os privilégios processuais próprios da Fazenda Pública, como a contagem diferenciada de prazos processuais. O conceito de Fazenda deve ser interpretado restritivamente para abranger apenas as pessoas jurídicas de direito público. Excluir as empresas públicas e as sociedades de economia mista do processo falimentar, o que deve colocar termo a antiga divergência doutrinária. As empresas estatais, podem prestar-se a dois tipos de atividade, impondo-se tratamento diferenciado conforme seja o seu objeto, porque incidente regime jurídico diferenciado. Assim, as que exploram atividade econômica devem obediência ao mesmo regime das empresas privadas, como ordena a norma constitucional (CF, art. 173, § 1º, II), enquanto as que prestam serviços públicos devem receber tratamento diferenciado. Tem-se, ante o quadro alinhavado, que: empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, ao nosso sentir, jamais se sujeitariam à falência, enquanto empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica poderiam, em tese, estar sujeitas a ela, por conta do regime similar ao do setor privado, inclusive no que tange às suas obrigações. 38 10 PARAESTATAIS- ENTES DE COOPERAÇÃO Paralelamente ao Estado ou à Administração Pública e suas entidades, atuam entidades constituídas pelo setor privado, porém sem fins lucrativos e voltadas para atividades de interesse social. São organizações não governamentais, portanto. As associações civis e as fundações privadas caracterizam-se por não serem governamentais. A atuação dessas entidades deve se dar à revelia de qualquer controle positivo do Estado, como prevê a Constituição Federal (art. 5º, XVII e XVIII), mas, por vezes, elas estabelecem vínculo jurídico com os Poderes Públicos e passam a desempenhar tarefas sob coordenação, orientação ou fomento estatal. Elas não integram a estrutura administrativa do Estado, não se sujeitam a controle positivo, são criadas e extintas por vontade própria, mas, quando estabelecem relação jurídica com a Administração para o exercício de atividade sujeita a controle, regência ou fiscalização estatal, podem ser chamadas de “paraestatais”, autênticos entes de cooperação. Como não integram o Estado (Primeiro Setor) e não exploram atividades econômicas (Segundo Setor), são comumente identificadas como entidades do Terceiro Setor. No entanto, parece-nos equivocado compreender toda entidade do Terceiro Setor como paraestatal. Toda paraestatal provém do Terceiro Setor, mas nem toda entidade do Terceiro Setor é paraestatal. Para que a associação civil ou fundação de direito privado seja tida como “paraestatal” é indispensável o estabelecimento de algum vínculo jurídico, seja decorrente de lei, ato ou contrato administrativo. Como entidades paraestatais, entes de cooperação ou de colaboração com a Administração Pública, temos, por exemplo, os serviços sociais autônomos, as ordens e os conselhos de profissões, as organizações sociais (OS), as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), dentre outras que estudaremos na sequência. 39 10.1 Serviços sociais autônomos São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, vinculadas a categorias profissionais e destinadas ao fomento de assistência médica, social, de ensino (SESC, SENAI, SESI). Podem receber recursos públicos ou contribuições parafiscais, submetendo-se à fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas (CF, art. 70, parágrafo único). Seus dirigentes estão sujeitos, ainda, à aplicação da Lei n. 8.429/92 (improbidade administrativa) e seus atos são passíveis de mandado de segurança e ação popular quando revestidos de características próprias de atos administrativos. Não se submetem ao regime de contratações próprio do setor público (Lei n. 8.666/93) e não estão obrigadas a contratar seus agentes a partir de concurso público (nesse sentido, STF, ADIn 1.864/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 8-8-2007; MS-MC 33.442/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 10-3-2015; e RE 789.874/DF, Repercussão Geral, rel. Min. Teori Zavascki, j. 17-9-2014). Ainda, seus empregados são equiparados a “funcionários públicos” para fins penais (CP, art. 327). Melhor seria se obrigados a licitar e contratar mediante concurso público. Interessa notar que a sociedade civil é instituída segundo o modelo disposto na legislação própria (Código Civil), autorizando a lei a recepção desse atributo. Os serviços prestados não são públicos, mas de interesse público, daí o incentivo e controle do Poder Público. Atribuída a natureza de “serviços sociais autônomos”, pode, em princípio, a entidade passar a recolher contribuições parafiscais de seus associados e ser destinatária de dotações orçamentárias. Os litígios envolvendo tais entidades estão sujeitos à Justiça Comum (STF, Súmula 516). Diferentemente do que decidiu o STF, melhor que a lei local imponha a obrigatoriedade de procedimento licitatório e concurso público para a seleção de pessoal, dada a parafiscalidade das contribuições e o interesse social que justifica a existência do serviço social autônomo. 40 10.2 Ordens e Conselhos São entidades de fiscalização das profissões e prestam serviços públicos (a polícia das profissões). Não integram a Administração Indireta, mas podem ser nominadas de autarquias-corporativas, profissionais ou “entes com situação peculiar”. Exercem atividade pública e estão sujeitas à fiscalização do Poder Público (inclusive dos Tribunais de Contas). Exemplos: Conselho de Medicina (Lei n. 3.268/57); Conselho de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Lei n. 5.194/66); Conselho de Psicologia (Lei n. 5.766/71); Ordem dos Músicos (Lei n. 3.857/60); Conselho de Farmácia (Lei n. 3.820/60); Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Biologia e Biomedicina (Lei n. 6.684/ 79 e Lei n. 7.017/82). A caracterização dessas entidades sofreu profunda alteração a partir de 1998 e tornaram a ser equiparadas a autarquias ou espécie de autarquias (corporativas, profissionais). Assim devem ser reconhecidas novamente porque o art. 58 da Lei n. 9.649/98, que a todos impunha personalidade jurídica de direito privado (não pública, não autárquica, portanto), foi reconhecido como inconstitucional pelo STF. Aquela Corte deliberou que atividades típicas do Estado não podem ser objeto de delegação a entidades privadas que não guardem nenhuma espécie de vinculação com o Poder Público e que estas entidades desempenham tais atividades. Os conselhos de profissão exercem poder de polícia, de tributação e disciplinar, e devem-se sujeitar à fiscalização do Poder Público (ADIn 1.717-6, rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 28 mar. 2003). No mesmo sentido, o STF julgou: “Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas do Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do art. 71 da atual Constituição” (MS 22.643-9- SC, rel. Min. Moreira Alves). Do julgamento o relator fez constar: “Esses Conselhos — o Federal e os Regionais — foram, portanto, criados por lei, tendo cada um deles personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. Ademais, exercem eles a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos arts. 5º , XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da Constituição Federal, é atividade tipicamente pública. Por 41 preencherem, pois, os requisitos de autarquia, cada um deles é uma autarquia, embora a lei que os criou declare que todos, em seu conjunto, constituem uma autarquia...”. O STF considerou inconstitucionais o art. 58, caput, e os §§ 1º , 2º , 4º , 5º , 6º , 7º e 8º , da Lei n. 9.649/98. Como são constituídos por lei, desempenham funções típicas do Estado e prestam serviços públicos, devem ser considerados autarquias (mas de situação especial) ou entes sujeitos a um regime peculiar. A sujeição ao poder estatal, no entanto, não deve ser absoluta, porque não há entre a Administração Direta e os Conselhos qualquer espécie de vinculação hierárquica, funcional ou controle político, como impõe o Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94, art. 44, § 1º). Em verdade, são tidos como entidades autárquicas em razão da atividade que exercem e porque a criação é decorrente de lei. Para o STF (ADIn 3.026/DF, rel. Min. Eros Grau, j. 8-6-2006), a OAB deve ser tida como “serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”, e a ela não são aplicáveis o regime próprio das “autarquias especiais” ou típico para as “agências”, seja porque não integra a Administração Pública, seja porque detém autonomia e atua com independência. Difere das demais entidades de fiscalização porque suas finalidades não são apenas corporativas, mas “indispensáveis à administração da Justiça” (CF, art. 133). Ante o julgamento pelo STF, as causas que debatam seus serviços não mais se sujeitam à competência da Justiça Federal (porque a hipótese não está prevista no art. 109 da CF), não mais gozam de imunidade tributária (porque as imunidades devem decorrer da Constituição) e estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas (porque assim ordena o art. 70 da CF). Quanto às contribuições (anuidades) exigidas por essas entidades, têm a natureza de contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário (STF, RE 138.284/CE, rel. Min. Velloso, Plenário, RTJ, 143/313). A relevância da atuação dos conselhos de profissão foi ainda mais realçada com a disposição imposta à Lei Complementar n. 64/90, que versa sobre as situações de inelegibilidades. A Lei Complementar n. 135/2010, conhecida como “Lei da Ficha Limpa”, acrescentou ao rol de inelegíveis aqueles que tenham sido excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória 42 do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional (art. 1º, I, m, da LC n. 64/90). 10.3 Organizações Sociais Entidades privadas (associações ou fundações), constituídas sem fins lucrativos e que desempenhem atividades de interesse social contempladas em lei específica podem ser qualificadas pelo Executivo como “organizações sociais”. A qualificação lhes permitirá a celebração de um ajuste (contrato de gestão) e atuação conjugada com o Poder Público na respectiva área de atuação (por exemplo, saúde, cultura etc.). A competência para legislar é comum a todas as pessoas políticas e cabe à lei contemplar as áreas que admitem o contrato de gestão. No âmbito da União, a Lei n. 9.637/98 admite a qualificação de entidades dedicadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde, desde que possuam como órgão de deliberação superior um conselho de administração com a participação de representantes do Poder Público e da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral. O contrato de gestão produz importantes efeitos jurídicos, admitindo a lei federal: a) recepção de recursos públicos; b) cessão especial de servidores, com ônus para o Poder Público; c) a permissão de uso de bens móveis e imóveis públicos. Também os efeitos jurídicos devem ser disciplinados na lei local. A qualquer tempo poderão ser desqualificadas, importando isso a reversão dos bens permitidos e dos valores repassados (art. 16 da Lei n. 9.637/98). A desqualificação deve ser decidida em processo administrativo a cargo da entidade concessora do título. Qualquer pessoa pode representar ao Ministério Público e a desqualificação resultar de processo judicial (aplica-se por simetria a solução dada para as OSCIPs — Decreto n. 3.100, de 1999). Exemplos tradicionais de OS: casas de misericórdia e “santas casas”. No Estado de São Paulo, disciplina a LCE n. 846/98 a possibilidade de qualificação atribuída à entidade civil, sem fins lucrativos, instituída nos moldes dispostos pela Lei federal n. 9.637/98, mas com atuação restrita nas áreas de saúde e cultura. 43 O instrumento de vinculação da organização social com o Poder Público (o contrato de gestão) é definido como “instrumento firmado pelo Poder Público e a entidade qualificada como organização social com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área de saúde e cultura (LCE n. 846/98). Assim, a relação é de natureza contratual. Os administradores, porque manejam recursos públicos, pessoal e bens públicos, podem ser responsabilizados por atos de improbidade administrativa, equiparando-se a agentes públicos. Desde a edição da Lei n. 9.637/98, estabeleceu-se debate constitucional sobre suas regras. Para o STF, a lei não padece de inconstitucionalidade, mas deve ser interpretada conforme a Constituição. Assim, preponderou o seguinte entendimento: a) a qualificação da associação ou fundação e a celebração do contrato de gestão devem observar os princípios do art. 37, caput, da CF (pública, impessoal, obediente à moralidade e à eficiência); b) cada entidade deverá firmar em regulamento próprio o modo de seleção de pessoal e contratação com terceiros, observadas as diretrizes da CF; c) nenhuma regra poderá restringir o controle pelo TC e fiscalização pelo MP (v. ADIn 1.923/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 16- 4-2015, Informativo n. 781). 10.4 Organizações da sociedade civil de interesse público As entidades privadas (associações, fundações) podem ser qualificadas como “OSCIPs”, ou organizações da sociedade civil de interesse público e, nesse caso, não celebram o contrato de gestão aplicável apenas para as organizações sociais (item anterior), mas mero termo de parceria. São pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sem a participação do Estado e sem finalidade lucrativa, e que tenham por objeto social a execução de serviços sociais que não sejam próprios do Estado. Recebem tal qualificação (organização da sociedade civil de interesse público) e podem celebrar termo de parceria com o Estado, que incentivará a sua atuação. A parceria não produz os mesmos efeitos do contrato de gestão (visto no item anterior e aplicável para as organizações sociais), mas permite que a entidade passe a se sujeitar à 44 fiscalização do Estado como contrapartida à atividade de fomento por ele desempenhada. A qualificação, por sua vez, é conferida pelo Ministério da Justiça e o termo de parceria é firmado com a Administração Direta (ministério ou secretaria da área em que atuar a entidade privada). As entidades privadas que podem ser identificadas como organizações da sociedade civil de interesse público estão reguladas pela Lei n. 9.790/99. No âmbito da União, a qualificação é realizada por intermédio do Cadastro Nacional de Entidades de Utilidade Pública, órgão mantido pelo Ministério da Justiça e criado pela Portaria n. 24, de 15 de outubro de 2007. Se a entidade deixar de atender aos requisitos legais ou atuar de modo contrário ao previsto no termo de parceria, ficará sujeita à desqualificação, que tanto pode ser decidida em processo administrativo como judicial (Decreto n. 3.100, de 1999). A atuação das OSCIPs pode se dar para a assistência social; defesa e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; e promoção do voluntário, da cultura, da defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, da educação e saúde e do desenvolvimento econômico e social, além do combate à pobreza, entre outras áreas de atuação e todas com nítido interesse social. A entidade pode promover ações perante os Juizados Especiais Cíveis. 10.5 Fundações, entidades de apoio a instituições oficiais de ensino superior e instituições comunitárias São pessoas jurídicas de direito privado instituídas por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, normalmente por servidores públicos e para a execução de serviços sociais não exclusivos do Estado. Mantêm convênios, ajustes e contratos com universidades e faculdades ou mesmo com o Poder Público, sujeitando-se a controle, inclusive pelo Ministério Público, como toda fundação privada. Exemplos: Fundação Universitária para o Vestibular — Fuvest; Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas — FIPE. Elas podem ser constituídas sob a forma de fundação (de direito privado), associações ou cooperativas, mas não são criadas a partir do desejo do Estado, 45 com ele estabelecendo vinculação por convênio, contrato ou parceria, conforme a hipótese. Em havendo ajuste com o Estado, essas entidades (como também as anteriores paraestatais) passam a receber a influência dos princípios e regras que regem o exercício da atividade administrativa (publicização do seu regime jurídico). Assim, respondem objetivamente por danos que seus agentes (equiparados a servidores públicos) causarem a terceiros (CF, art. 37, § 6 º), como também são obrigadas a prestar contas da administração ou gestão dos recursos que tiverem recebido. Seus dirigentes respondem por improbidade administrativa e seus atos podem ser questionados por mandado de segurança ou ação popular (desde que atinentes ao exercício da função pública). As fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico submetem-se às normas gerais previstas na Lei n. 8.958/94, com as alterações impostas pela Lei n.12.349/2010. Elas estão obrigadas à obtenção de registro e credenciamento no Ministério da Educação, dos Esportes e da Ciência e Tecnologia, adotando obrigatoriamente a personalidade jurídica de direito privado (não poderia ser diferente), podendo celebrar, com dispensa de licitação, convênios e contratos com prazo determinado com a FINEP (Financiadora de Projetos) ou com agências oficiais de fomento, mas desde que o objeto do ajuste administrativo seja dar apoio às Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) ou para Instituição Científica e Tecnológica (ICT). As entidades da Administração Pública, no entanto, não podem utilizar as fundações de apoio para a contratação de pessoal, inclusive docentes, ou responder por dívidas e obrigações que lhe sejam próprias (v. a propósito a Lei n. 8.958/94, com redação dada pela Lei n. 12.349/2010). A Lei n. 12.881/2013 embutiu no rol das entidades de apoio as “Instituições Comunitárias de Educação Superior” — ICES, que podem ser compreendidas como as instituídas por pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas, sem fins lucrativos, inclusive por cooperativas educacionais, vinculando-se à atividade educacional superior. Com o Poder Público a entidade firma termo de parceria, especificando programa de trabalho, metas, resultados desejados, previsão de receitas, modos de controle, receitas e despesas 46 previstas, sem prejuízo da formalização de convênio ou ajuste previsto pela legislação local. Suas contratações devem ser regidas por normas próprias e cabe ao Ministério da Educação a qualificação da associação ou fundação como ICES. 47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 306. BRASIL. Código Civil - Lei 10406/02. Brasília, 10 de janeiro de 2002; 181o da Independência e 114o da República. ______. 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