TESTEINDEXAÇÃO 1726801893313 DIREITO-ADMINISTRATIVO pdf

MATERIAL DIDÁTICO DIREITO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1. DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 4 1.1 História do direito administrativo ..................................................................... 5 1.1.1 Fundamentos constitucionais e direito administrativo brasileiro ..................... 7 1.2 Conceito de direito administrativo ................................................................. 10 1.3 Objeto ........................................................................................................... 13 1.4 Fontes do direito administrativo .................................................................... 13 2. ESTADO E GOVERNO ................................................................................ 14 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................... 17 3.1 Administração Pública e Governo ................................................................. 18 4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ...................................................... 22 4.1 Princípios de direito administrativo ............................................................... 24 4.1.1 Princípio da Legalidade ................................................................................ 24 4.1.2 Princípio da Impessoalidade ......................................................................... 26 4.1.3 Princípio da Moralidade ................................................................................ 27 4.1.4 Princípio da Publicidade ............................................................................... 28 4.1.5 Princípio da Eficiência .................................................................................. 28 4.1.6 Princípios do Contraditório e da Ampla defesa ............................................. 29 4.1.7 Princípio da Continuidade ............................................................................. 30 4.1.8 Princípio da Autotutela .................................................................................. 31 4.1.9 Princípio da Razoabilidade ........................................................................... 32 4.1.10 Princípio da Proporcionalidade ..................................................................... 32 4.1.11 Princípio da Motivação ................................................................................. 33 4.1.12 Isonomia........ ............................................................................................... 33 4.1.13 Finalidade ..................................................................................................... 34 4.1.14 Especialidade ............................................................................................... 34 4.1.15 Segurança jurídica ........................................................................................ 34 4.1.16 Presunção de legitimidade e de veracidade das condutas estatais ............. 35 5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................... 35 5.1 Poder normativo ........................................................................................... 36 5.2 Poder disciplinar ........................................................................................... 40 5.3 Poderes decorrentes da hierarquia ............................................................... 41 5.4 Poder de polícia ............................................................................................ 42 6. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO ..................................................... 44 6.1 Administração direta ..................................................................................... 47 6.1.1 Órgãos públicos ............................................................................................ 47 6.2 Administração indireta .................................................................................. 48 7. ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................... 49 7.1 A anulação .................................................................................................... 51 7.2 Vícios dos atos administrativos .................................................................... 52 7.3 Confirmação, revogação efeitos, limites e competência ............................... 53 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................ 54 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1. DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo é um sub-ramo do direito público ROSSI (2020) aborda que “constitui sub-ramo do direito público pois seus princípios e normas regulam as relações jurídicas em que predomina o interesse do Poder Público. Ao se consolidar a Tripartição dos Poderes de Montesquieu no século XVIII, também surgiu esse direito. No século XIV o governo dos Estados era exercido por um soberano pois os soberanos representavam a divindade. A partir dos séculos XVI e XVII, surgiram ideias que objetivavam à limitação desse poder (sobretudo com John Locke em seus dois Tratados sobre o Governo, e em Montesquieu no “espírito das leis”: “só o poder limita o poder”). Por esse motivo foram atribuídas as funções do Estado diversos órgãos com o objetivo de combate ao poder por meio da imposição de limites àqueles que o exercem. O direito administrativo aparece com o objetivo de estudar qual a função administrativa do Estado e os órgãos que a desempenham. ” Sobre a administração e seu vocábulo a doutrina faz algumas considerações: José Cretella Júnior elabora critérios para definir o vocábulo “Administração”. Vejamos: Residual: tudo o que não for atividade típica do Poder Legislativo (elaboração de leis) e do Poder Judiciário (proferir sentenças) é Administração Pública. Subjetivo ou formal: é o complexo orgânico que responde às funções administrativas. Material ou objetivo: consistente na atividade concreta do Estado para suprir as necessidades coletivas. Administração é não só o governo, Poder Executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (conceito formal), como também a atividade desenvolvida (conceito material) por esse indispensável aparelhamento que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins [...]. Em suma, administrar é gerir serviços públicos e Administração é a gestão de serviços públicos Hely Lopes Meirelles define “Administração”: Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. (ROSSI, apud CRETELLA; MEIRELLES 2020. P. 46-47) A doutrina de ROSSI (2020) define a apresentação da administração Pública sob dois aspectos, sendo “o primeiro a Administração Pública Direta, formada pelos entes integrantes da Federação e seus respectivos órgãos: União, Estados, Distrito 5 Federal e Municípios. O segundo é a Administração Pública Indireta, que se define como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, com o objetivo de atuar junto a Administração Direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas. Ainda, há que se falar em entes que prestam serviços públicos por delegação, esses entes são os concessionários, os permissionários e os autorizatários de serviços públicos, porém aqui cabe uma ressalva importante, eles não integram os quadros da Administração. Por fim, o direito prevê, o Terceiro Setor, que por sua vez atua em paralelo à Administração Pública, o denominado Terceiro Setor, prestando relevantes serviços de interesse público e recebendo, por isso, determinados benefícios. O terceiro setor é composto por sociedades paraestatais, com personalidade jurídica de direito privado, são instituídas pela vontade particular e não integram nem a Administração Direta nem a Indireta; são exemplos as organizações sociais, os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público e as entidades de apoio. ” 1.1 História do direito administrativo DI PIETRO (2020) trata da história do direito administrativo: “o Direito Administrativo, surge como ramo autônomo no período terminativo do século XVIII e início do século XIX, porém anteriormente já existiam normas administrativas, pois todo Estado existente necessita de órgãos encarregados ao exercício de funções administrativas. Porém essas normas anteriores ao surgimento do direito administrativo como autônomo se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam outras normas que hoje pertencem a outros ramos do direito. As normas ficavam organizadas de forma esparsa, e as relativas ao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos, aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades de bens públicos, à servidão pública não eram diferentes, ademais esse ramo do direito não possuía uma elaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe atribuíssem autonomia. ” Seguindo com a doutrina de DI PIETRO: 6 A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se submetem à vontade de outrem). Nesse período, do chamado Estado de Polícia, assinala Merkl (1980:93) que o direito público se esgota num único preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado para administrar, estruturado sobre princípios segundo os quais quod regi placuit lex est, the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire. O rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois os seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Com base nessa ideia é que se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em alguns sistemas, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno em benefício dos direitos individuais. Não havia Tribunais independentes, uma vez que, em uma primeira fase, o próprio rei decidia os conflitos entre particulares e, em fase posterior, as funções judicantes foram delegadas a um conselho, que ficava, no entanto, subordinado ao soberano. No entanto, apontam-se algumas obras de glosadores da Idade Média, principalmente dos séculos XIII e XIV, nas quais se encontra o germe dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal. Indica-se a obra de Andrea Bonello (1190 a 1275 d.C.), dedicada ao estudo dos três últimos livros do Código Justiniano, que tinham sido deixados de lado, porque dedicados a estruturas fiscais e administrativas de um império que já não existia. Outro texto sobre o qual trabalharam os juristas, na época, foi o Liber Constitutionis, publicado pelo parlamento de Melfi em 1231. No século XIV, a obra de Bartolo de Sassoferrato (1313-57) lança as bases da teoria do Estado Moderno (cf. Mario G. Losano, 1979:55). Mas a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado. (DI PIETRO, 2020. P. 56-57) De tudo posto acerca do breve histórico a idade média não desenvolveu o direito administrativo pois todo o poder era concentrado nas mãos do monarca sob o sistema das monarquias absolutas, sendo sua vontade a lei, surgindo assim a teoria da irresponsabilidade do Estado. O conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes, surge com vistas a assegurar a proteção dos direitos individuais, tanto nas relações entre particulares quanto nas relações entre particulares e Estado. 7 1.1.1 Fundamentos constitucionais e direito administrativo brasileiro DI PIETRO (2020) afirma que “conforme nos é apresentado o Direito Administrativo está vinculado às concepções filosóficas, políticas e constitucionais que vigoravam na primeira metade do século XX. A evolução radical do constitucionalismo do final do século XX permanece ignorada pelo Direito Administrativo”. Com relação a constitucionalização seguimos com a doutrina: Sobre a constitucionalização do Direito Administrativo, Marçal Justen Filho acrescenta que: “[...] a evolução recente importou alterações radicais nas instituições e nas concepções vigentes. A função e o conteúdo da Constituição foram impregnados por princípios e valores democráticos, o que se afirma com ainda grande relevância no Brasil – cuja vivência democrática é muito limitada. Todas essas modificações não ingressaram integralmente no Direito Administrativo. O conteúdo e as interpretações do Direito Administrativo permanecem vinculados e referidos a uma realidade sociopolítica que há muito deixou de existir. O instrumental do Direito Administrativo, é, na sua essência, o mesmo de um século atrás”. Uma das grandes razões que deram nascimento à tese do autoritarismo do Direito Administrativo é, provavelmente, a teoria da puissance publique, elaborada no século XIX e defendida, entre outros, por Batbie, Ducroq, Louis-Edouard Laferrière, León Aucoc, Berthlémy. Sistematizada por Maurice Hauriou (1927:133), essa teoria, ao procurar o critério definidor do Direito Administrativo, apontou a existência de prerrogativas e privilégios do Estado diante do particular, criando uma posição de verticalidade ou de desigualdade entre Administração Pública e cidadão. Outro fator relevante, apontado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2016:44), foi a própria definição inicial do Direito Administrativo como derrogatório e exorbitante do direito comum. Diz o autor que “talvez a razão primordial desta forma errônea de encarar o Direito Administrativo resida no fato de que este, ao surgir, foi encarado como um direito ‘excepcional’, que discrepava do ‘direito comum’, isto é, do direito privado, o qual, até então, era, com ressalva do Direito Penal, o único que se conhecia. Com efeito, o Direito Administrativo, tal como foi sendo elaborado, pressupunha a existência, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas relações entre os particulares, as quais, então, foram nominadas de ‘exorbitantes’, isto é, que exorbitavam dos direitos e faculdades que se reconheciam aos particulares em suas recíprocas relações”. (DI PIETRO, Apud MARÇAL; MELLO. 2020. P. 62-63) Sendo assim, o direito administrativo surge mediante a base de alguns princípios fundamentais do constitucionalismo, dentre os quais se destacam, o da separação de poderes e o da legalidade ambos constituem o objetivo de assegurar a liberdade do cidadão diante das prerrogativas do poder público. A doutrina explica que o Estado se desenvolveu a partir dos princípios de “equilíbrio entre poderes e representação política, certeza jurídica e garantia dos direitos individuais, 8 constitucionalidade e legalidade, hierarquia das leis e distinção entre atos de império e atos de gestão, autonomia da vontade e liberdade contratual” (DI PIETRO, Apud FARIA. 2020. P. 65). Sob o amparo desses princípios o direito administrativo se desenvolveu. Seguindo a doutrina ressalta o comentário de REALE: O pensamento de Miguel Reale, em trabalho sobre Nova fase do direito moderno (1990:79-82), em que o autor demonstra que tanto o direito constitucional como o administrativo são filhos da Revolução Francesa. Observa o autor que “nesta, com efeito, surgem as condições históricas e os pressupostos teóricos indispensáveis ao estudo da administração pública segundo categorias jurídicas próprias, a começar pela afirmação dos direitos do cidadão perante o Estado; o princípio da responsabilidade dos agentes públicos por seus atos arbitrários, e o livre acesso de todos às funções administrativas”. Acrescenta o autor que, “sem a subordinação do Estado ao império da lei e da jurisdição não teria sido possível o tratamento autônomo e sistemático do Direito Administrativo”. (DI PIETRO, Apud REALE. 2020. P. 65-66) O Direito Administrativo passou por muitas modificações, tendo como principal a sua constitucionalização e assim, o conteúdo do Direito Administrativo se ampliou, principalmente nos séculos XX e XXI, período esse conhecido como pós-modernismo “as mutações do fim do século XX foram descritas pelos administrativistas como um período de pós-modernismo. O século XXI conhece já um pós-pós- modernismo cujas características seriam, em reação contra os excessos do período precedente, uma nova aproximação mais sutil da normatividade, como contrapeso ao excesso de regulação, uma nova maneira de conceber as relações sociais humanizando o consensualismo (empobrecimento do contrato) pela convivência (ética da convivência) e uma nova maneira de conceber os direitos, vinculando-os a deveres. A obrigação e a coerção se transformariam em um consentimento voluntário de assumir suas responsabilidades. No face a face entre a administração e os administrados, a primeira não conceberia suas prerrogativas senão vinculadas a seu dever de prestar contas e, os segundos, transformados plenamente em cidadãos, não separariam seus direitos de seus deveres para com a coisa pública”. (DI PIETRO, Apud MORANDDEVILLER. 2020. P. 68) Por fim conclui-se que “hoje, o Direito Administrativo – de base essencialmente constitucional – foi enriquecido pelos ideais de centralidade e dignidade da pessoa humana, de participação, de transparência, de exigência de motivação, de processualização, de controle social.” (DI PIETRO, 2020. P. 69) O direito administrativo no Brasil segundo DI PIETRO (2020) “Possui semelhanças em seu surgimento com o ocorrido na Europa, não nascendo, no Brasil, como ramo autônomo, no período de regime da monarquia absoluta. 9 Com o advento do Império, há uma repartição de poderes dividindo funções entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador, os dois últimos concentrados em mãos do Imperador; nessa época já existia, uma administração pública organizada, porém regida pelo direito privado, cabendo a limitação de sua aplicação ao Conselho de Estado. Com o início do período republicano, suprime-se o Poder Moderador e a jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado, dessa forma a administração pública inicia seu afastamento do direito privado. ” Porém essa primeira fase foi marcada por uma normativa mal regida, a doutrina explica: No entanto, na primeira fase, foi pobre o trabalho doutrinário desenvolvido no âmbito do Direito Administrativo. Segundo Ruy Cirne Lima (1982:33), “reside a causa dessa indiferença pelo Direito Administrativo na própria base, sobre que se fez assentar o nosso direito público. Foram as instituições dos Estados Unidos da América e os princípios da common law tomados para fundamento do nosso regime jurídico incipiente”. O autor acrescenta que o fundamento estava em contradição com o regime, pois aqui a Constituição de 1891, no artigo 34, nº 23, dividia o direito objetivo em civil, comercial, criminal e processual, enquanto a common law abrange, no conceito norte-americano, “os princípios que regem assim de uma parte a justiça repressiva, como, de outra, a direção dos negócios jurídicos e, de outra ainda, a conservação de interesse privado, a regulamentação das instituições domésticas, e a aquisição, fiscalização e transferência da propriedade; toca, destarte, todos os ramos da Ciência do Direito. O resultado dessa contradição é a incerteza das categorias jurídicas no nosso Direito Administrativo: é o desconhecimento de pessoas administrativas, fora da União, dos Estados e dos Municípios; é o desconhecimento dos limites do domínio público, além dos que lhe assinala a propriedade da União, dos Estados ou dos Municípios; é o desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescrições do direito privado”. (DI PIETRO, Apud LIMA. 2020. P. 98) Seguindo o ensinamento DI PIETRO (2020) afirma que “a partir da Constituição de 1934, ocorreu grande evolução do direito administrativo, devido a previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Instituiu-se, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. A constituição de 1891, possuía características nitidamente liberais e individualistas, já a de 1934, seguindo o movimento revolucionário de 1930, assume caráter socializante, marcado pela intervenção crescente na ordem social. O Estado deixa a sua posição de guardião da ordem pública e passa a atuar no campo da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdência social, sendo assim com novas atribuições sociais surge a necessidade de desenvolvimento 10 estatal, o anseio pela criação de novas pessoas jurídicas públicas, quer as de capacidade específica para execução de serviços públicos (autarquias), quer as de capacidade genérica (territórios); paralelamente, aumenta o quadro de funcionários públicos necessários para o atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado. O Direito Administrativo brasileiro sofreu grande influência em suas origens, do direito francês, italiano e alemão, todos inseridos no sistema de base romanística. Porém, também adotou institutos originários do sistema do common law. Mais recentemente, vem sofrendo influência do direito comunitário europeu, em que houve encontro dos sistemas de base romanística e do common law. ” 1.2 Conceito de direito administrativo Sobre a conceituação do direito administrativo há algumas divergências, pois segundo ROSSI ”cada autor administrativista elege elementos e critérios que devem prevalecer na conceituação de direito administrativo. O primeiro critério é o legalista, ele define o direito administrativo como o conjunto de leis administrativas. Porém para efetiva conceituação esse critério se encontra incompleto pois o direito administrativo é mais do que apenas um conjunto de textos jurídicos. O segundo é critério do Poder Executivo e define que o direito administrativo é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam os atos do Poder Executivo. Esse critério também é incompleto pois outros Poderes, como o Legislativo e o Judiciário, podem exercer, de forma atípica, atividade administrativa. Explicando melhor, a função típica e principal do Poder Executivo é a tarefa própria por ele realizada: exercer a função administrativa. De modo atípico, porém, o Executivo poderá exercer atividades típicas acometidas a outro poder. ” Para melhor entender o conteúdo vejamos um exemplo doutrinário: Exemplificando: o chefe do Executivo, quando edita medida provisória (art. 62 da CF) “com força de lei”, está exercendo função atípica legislativa. A função típica do Poder Judiciário é julgar determinado caso concreto. O Judiciário atua de forma indireta (já que a jurisdição é inerte e necessita de provocação para ser exercida). Por fim, a função jurisdicional acarreta a 11 impossibilidade de mudança e a consequente produção da coisa julgada (intangibilidade jurídica). Entretanto, de modo atípico, o Judiciário pode exercer outra atividade, típica de outro Poder, o Judiciário realizando concurso para ingresso na magistratura ou fazendo seus próprios regimentos internos. Por fim, a tarefa típica e principal do Poder Legislativo é legislar; assim, o Legislativo inova o ornamento jurídico, agindo de forma abstrata e geral (atinge todos aqueles que estiverem na mesma situação). Porém, de modo atípico, o Legislativo poderá exercer função típica de outro Poder, o Senado Federal (que é Poder Legislativo), quando julga o Presidente da República em razão do cometimento de crimes de responsabilidade (art. 85 da CF), e nesse caso exerce função atípica. Também o Legislativo exerce função atípica quando realiza licitações para aquisição de bens (pois essa incumbência é tipicamente administrativa). Pautados nessa noção das funções do Estado, podemos concluir que o critério do Poder Executivo não é suficiente para conceituar o direito administrativo. Não é só o Poder Executivo que exerce função administrativa. O próprio art. 1º da Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, estabelece que “os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa”, o que confirma a incompletude do critério em análise. (ROSSI. 2020. P. 49) Importante ressaltar com relação a outros órgãos independentes dos três poderes que exercem função administrativa: Embora não pertencente a nenhum dos três Poderes, o Ministério Público também exerce função administrativa, quando realiza concurso público para provimento do cargo de Promotor de Justiça. O Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Legislativo, também exerce função administrativa ao instaurar uma comissão processante para apuração de infração funcional cometida por Ministro do Tribunal de Contas da União. Por fim, particulares exercem função administrativa mediante delegação estatal. Exemplificando: contrato de concessão de serviço público e permissão de serviço público. (ROSSI, 2020. P. 50) Conforme evidenciado o critério para definição do direito administrativo ser um conjunto de normas que disciplinam os atos do poder Executivo é incompleto, pois conforme evidenciado há outros órgãos que podem exercer o poder administrativo, cabendo esse direito ter uma definição mais ampla. Há também um terceiro critério tratado pela doutrina, denominado escola do serviço público a doutrina de ROSSI (2020) ensina que esse critério “se define no direito administrativo como a disciplina jurídica que regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos, bem como o seu oferecimento aos administrados. Para esse critério, o direito administrativo se preocupa com o serviço público prestado pelo Estado, por esse motivo entende-se que no sentido de “serviço 12 público” deixaria de lado algumas matérias pertinentes ao direito administrativo, e, ainda iria abranger normas pertencentes a outros ramos do direito, razão pela qual esse critério não é aceito no Brasil. Dando seguimento temos o critério das relações jurídicas que conceitua o direito administrativo como um conjunto de regras jurídicas que disciplinam as relações entre a Administração Pública e os administrados, sendo também esse conceito muito amplo, pois nesse caso também existem relações jurídicas pertencentes ao direito constitucional ou ao direito processual e não ao direito administrativo. O critério teleológico ou finalístico, trata do direito administrativo como o conjunto de regras e princípios que regulam as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. Esse critério necessita de complementação, pois gera a discussão com relação aos “fins” deixando em aberto os limites do Estado. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, p. 200) aceita este critério, porém o complementa: direito administrativo compreende “tão somente a forma de ação do Estado-poder, quer dizer, a ação de legislar e executar, e a sua organização para efetivar essa forma, quer dizer, os meios de sua ação”. O Critério negativo ou residual, define o direito administrativo como o ramo do direito que disciplina toda a atividade estatal que não seja a legislativa e a jurisdicional. Esse critério é insatisfatório pois não se conceitua algo afirmando aquilo que ele não é. Por fim o ultimo critério para tratarmos antes da definitiva conceituação é o da distinção entre a atividade jurídica e social do Estado, para definir o direito administrativo, é levado em consideração o tipo de atividade exercida, sendo assim o direito administrativo não se preocupa com a atividade social do Estado; mas sim, com a atividade jurídica. ” Seguimos então para a principal conceituação: No direito estrangeiro, como adeptos desse critério, temos Zanobini, Laubadère e Gabino Fraga. No direito brasileiro, Fernando Andrade de Oliveira e Hely Lopes Meirelles. O direito administrativo brasileiro consiste “no conjunto harmônico dos princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 40). (ROSSI, Apud MEIRELLES. 2020. P. 53) 13 Essa última conceituação do direito administrativo é a mais completa e melhor aceita, pois utiliza-se dos critérios tratados anteriormente e os complementa. 1.3 Objeto O conteúdo de direito administrativo tem variado no tempo e no espaço e é evidente que vários têm sido os critérios adotados para a sua conceituação. No ordenamento jurídico brasileiro, constitui objeto regulado e estudado na doutrina pelo direito administrativo os seguintes temas apresentados na síntese de ZILMER: Todas as relações internas à administração pública – entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes; Todas as relações entre a administração e os administrados, regidas pelo direito público ou pelo privado; as atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. (ZILMER, 2019. P. 10) 1.4 Fontes do direito administrativo Sobre fonte do direito entende-se como aquilo que origina as regras jurídicas positivadas, como fonte do direito administrativo ROSSI (2020) define como “tudo aquilo que leva à definição de uma regra de direito administrativo, constitui-se em cinco as fontes do direito administrativo: lei; doutrina; jurisprudência; costumes; princípios gerais do direito. A lei é a base do direito administrativo, pois para exercer função administrativa é necessário aplicar a lei de ofício. Importante ressaltar que o termo lei diz respeito principalmente: a Constituição Federal; as leis ordinárias; as leis delegadas; as leis complementares e aos regulamentos administrativos. A Doutrina resulta do trabalho especializado de estudiosos que analisam e interpretam o sistema normativo resolvendo divergências contradições encontradas e formulando definições e classificações para melhor compreensão do sistema normativo. 14 A jurisprudência consiste no conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultadas a partir da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo um entendimento geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. Em regra, no Brasil apenas irá vincular a jurisprudência se submetida a um procedimento próprio, quando então receberá o nomen iuris “súmula”. Conforme dispõe o art. 103-A da CF, com redação dada pela EC n. 45/2004, a súmula poderá ter efeito vinculante (cuja disciplina constitucional está prevista na Lei n. 11.417/2006). A súmula vinculante obrigará todo o Poder Judiciário (excetuado o próprio Supremo Tribunal Federal responsável por sua edição) e toda a Administração Pública, não vinculando o Poder Legislativo, já que se almeja evitar a fossilização e petrificação da Constituição. A quarta fonte do direito administrativo são os costumes que constitui na prática reiterada e habitual de condutas, com a convicção de que são obrigatórias, porém não cria nem exime obrigação. Por fim caracteriza fonte os princípios gerais do direito podendo ser expressos ou implícitos, sendo exemplos desses princípios a vedação do enriquecimento ilícito; ninguém pode beneficiar-se com a própria torpeza; ninguém pode causar dano a outrem e, se causar, deverá indenizar. ” 2. ESTADO E GOVERNO “O Estado pode ser definido como uma organização jurídica, administrativa e política formada por uma população, assentada em um território, dirigida por um governo soberano e tendo como finalidade o bem comum. ” (OLIVEIRA, 2020. P.110). ZILLMER (2019) de forma sucinta afirma que o “Estado é uma pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e obrigações. O seu conceito não é fixo no tempo ou no espaço, o Estado é constituído, por um povo, por um território e por um governo soberano. Alguns doutrinadores incluem a finalidade (produzir o bem comum) como sendo elemento do estado, porém, nem todos possuem essa posição. Insta salientar que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos estados. 15 A federação é a forma de estado adotada no brasil e constitui como diferentes pólos de poder político que atuam de forma autônoma entre si, sendo assim todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes, a soberania é atributo da república federativa do brasil, atributo que significa o reconhecimento que o estado brasileiro tem perante os demais estados soberanos. Importante destacar também que a forma federativa de Estado é cláusula pétrea prevista no § 4º do art. 60 da CF/88. ” Sobre o Estado constituem outros termos importantes a serem tratados, iniciando pelo termo Estado de direito ZILLMER (2019) explica que “o Estado cria as leis sujeitando todos a sua imposição normativa. A presunção de legitimidade, aplicável a todo e qualquer ato praticado pelo Estado, deriva do Estado de Direito. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõem-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica e, portanto, é legítimo. Outro termo de importante observação é o Estado democrático diz respeito ao compromisso de garantir direitos individuais e fundamentais, por meio de uma proteção jurídica consolidada por meio da Constituição Cidadã. Por fim a tripartição dos poderes consiste na divisão do poder, podendo ser exercido por outros órgãos, em regra o poder de um Estado é uno e indivisível, porém nesse caso há o objetivo de possibilitar um controle recíproco, constituindo o sistema de “freios e contrapesos”. O exercício do poder, no brasil, dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, portanto, não há exclusividade. ” Seguimos agora acerca do governo “segundo Hely Lopes Meirelles, governo é o conjunto de poderes e órgãos constitucionais responsáveis por estabelecer as políticas públicas do Estado, cujas atribuições decorrem diretamente da Constituição. ” (ZILLMER, Apud MEIRELLES. 2019. P. 5). Conceitua-se governo “enquanto responsável pela função política do Estado, está relacionado ao comando, coordenação, direção e fixação de objetivos, diretrizes e de planos para a atuação estatal (as denominadas políticas públicas). ” (ZILLMER. 2019. P. 5). Seguimos com a doutrina acerca da forma de governo: 16 A forma de governo é a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados. STF – RE 229.096: no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados, dela não dispondo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. O Presidente não subscreve tratados como chefe de Governo, mas sim, como chefe de Estado. (ZILLMER. 2019. P. 5) Sobre o sistema de governo: No Presidencialismo, existe independência entre Poderes. O chefe do Executivo é Chefe de Estado e Chefe de Governo. No Parlamentarismo, há colaboração entre os Poderes. A chefia de Estado é exercida pelo Presidente ou pelo Monarca, e a chefia de Governo, pelo 1º Ministro ou pelo Conselho de Ministros. (ZILLMER. 2019. P. 5) Por fim vejamos as mudanças ocorridas no país no decorrer do tempo e as promulgações das Constituições, OLIVEIRA (2020) traz considerações sobre o que cada constituição instituiu, “ A Constituição de 1824 implantou pela primeira vez a o regime parlamentarista de governo, que vigorou de 1847 até 1889. Foi instituída a forma unitária de Estado, com forte centralização político-administrativa. A Constituição de 1891 estabeleceu como forma de governo a República e constituiu-se pela união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, nascendo assim, o Estado Federal brasileiro, também adotou a formulação clássica de separação de Poderes. O presidencialismo foi previsto como regime de governo, abolindo-se o parlamentarismo, sendo o Presidente da República eleito pelo sufrágio direto do povo. Ampliou a declaração de direitos humanos, introduzindo expressamente, pela primeira vez, o instituto do habeas corpus (§ 22 do art. 72). O Brasil passou a ser um Estado laico (sem religião oficial). A Constituição de 1934 manteve a estrutura fundamental anterior. Aumentou os poderes do Executivo, definiu os direitos políticos e o sistema eleitoral, admitindo o voto secreto, estendido às mulheres. Estabeleceu direitos trabalhistas, como salário mínimo, descanso semanal, férias, e regulamentou o trabalho das mulheres e dos menores. Introduziu o ensino primário gratuito e obrigatório, e criou, no plano da declaração de direitos, o mandado de segurança e a ação popular. A constituição de 1937 foi Inspirada na Constituição fascista da Polônia. O Brasil passou a ser um Estado apenas formalmente federal. Há o fortalecimento do 17 Poder Executivo federal, ou seja, concentram-se nas mãos do Presidente da República os Poderes Executivo e Legislativo. Getúlio Vargas legisla por meio de decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo. Nesse período, há a suspensão dos institutos do mandado de segurança e da ação popular, bem como o surgimento do “quinto constitucional”. A Constituição de 1946. Restaurou a autonomia das entidades federadas, criou novamente o cargo de Vice-Presidente da República, extinto nas Constituições de 1934 e 1937, reintroduziu os remédios do mandado de segurança e da ação popular. Fortaleceu o regime democrático, assegurando o pluripartidarismo; houve a reinserção do regime parlamentarista no Brasil, que durou de 1961 até 1963. A Constituição de 1967 marcada pelo ato Institucional n. 4, de 07 de dezembro de 1966. Preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional, promoveu a centralização dos Poderes no Executivo federal, reduziu a autonomia individual, permitindo a suspensão dos direitos e garantias constitucionais, e, por fim, criou as eleições indiretas para Presidente da República. A Constituição de 1969, promoveu grande concentração do poder político nas mãos do Executivo federal, à semelhança da Constituição anterior. A Constituição de 1988, conhecida também como a “Constituição Cidadã”. Instituiu o Estado Democrático de Direito, limitou o poder do Estado ao cumprimento das leis que a todos subordinam. Foi assegurada a livre participação dos cidadãos na vida política, o sufrágio passou a ser universal, direto e secreto nas três esferas administrativas. Estabeleceu também o pluripartidarismo, fortaleceu o federalismo, conferindo maior autonomia aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, criou os remédios constitucionais do habeas data, do mandado de injunção e do mandado de segurança coletivo, acabou com a censura aos meios de comunicação, entre outras inovações. ” 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração pública possui sua expressão utilizada em sentido subjetivo e objetivo; amplo e estrito DI PIETRO explica: 18 Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Há, ainda, outra distinção que alguns autores costumam fazer, a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar: em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (DI PIETRO, 2020. P. 185) Conforme evidenciado a expressão administração pública em sentido subjetivo designa os entes que exercem as atividades administrativas; em sentido objetivo trata da designação da natureza da atividade exercida pelos entes; em sentido amplo compreende funções administrativas e políticas; em sentido estrito abrange apenas as funções administrativas. 3.1 Administração Pública e Governo Sobre a diferença entre administração pública em sentido estrito e governo DI PIETRO (2020) afirma que “para entender tal distinção, se faz importante tratar da diferença entre as três funções do Estado. O poder estatal é uno, indivisível e indelegável, porém desdobra-se em três funções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. ” Sobre a definição dos três poderes há na doutrina muitos critérios para definí-los, seguiremos com uma: A lição de Renato Alessi (1970, t. 1:7-8). Analisando o tema sob o aspecto estritamente jurídico, ele diz que nas três ocorre a emanação de atos de produção jurídica, ou seja, atos que introduzem modificação em relação a uma situação jurídica anterior, porém com as seguintes diferenças: a legislação é ato de produção jurídica primário, porque fundado única e 19 diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário; mediante a lei, o Estado regula relações, permanecendo acima e à margem das mesmas; a jurisdição é a emanação de atos de produção jurídica subsidiários dos atos primários; nela também o órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem; c) a administração é a emanação de atos de produção jurídica complementares, em aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abstrato contido na lei; nessa função, o órgão estatal atua como parte das relações a que os atos se referem, tal como ocorre nas relações de direito privado. A diferença está em que, quando se trata de Administração Pública, o órgão estatal tem o poder de influir, mediante decisões unilaterais, na esfera de interesses de terceiros, o que não ocorre com o particular. Daí a posição de superioridade da Administração na relação de que é parte. (DI PIETRO, Apud ALESSI. 2020. P.187-188) Apresentada a distinção dos três poderes PIETRO segue: “basicamente, a função política compreende as atividades colegislativas e de direção; e a função administrativa compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia. Não há uma separação precisa entre os dois tipos de função. ” (DI PIETRO, 2020. P. 188) Ao tratar sobre o aspecto material DI PIETRO (2020) aduz que “não há distinção, pois em ambas as hipóteses há aplicação concreta da lei, porém há algumas características presentes na função política: ela abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam; e dizem respeito mais à polis, à sociedade, à nação, do que a interesses individuais. Costuma-se dizer que os atos emanados no exercício da função política não são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário; as Constituições de 1934 (art. 68) e 1937 (art. 94) estabeleciam que as questões exclusivamente políticas não podiam ser apreciadas pelo Poder Judiciário, as Constituições posteriores silenciaram e a vedação persiste, desde que se considerem como questões exclusivamente políticas aquelas que, dizendo respeito à polis, não afetam direitos subjetivos, mas, se houver lesão a direitos individuais e aos interesses difusos protegidos por ação popular e ação civil pública, o ato de Governo será passível de apreciação pelo Poder Judiciário. São exemplos de atos políticos: a convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de Ministros de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de guerra e de paz, a permissão para que forças estrangeiras transitem pelo território do Estado, a declaração de estado de sítio e de emergência, a intervenção federal nos Estados. 20 Além disso, podem ser assim considerados os atos decisórios que implicam a fixação de metas, de diretrizes ou de planos governamentais. Estes se inserem na função política do Governo e serão executados pela Administração Pública (em sentido estrito), no exercício da função administrativa propriamente dita. ” Sobre aspecto subjetivo, é preciso verificar como ocorre a distribuição entre os três Poderes do Estado, sendo assim vejamos o artigo 2º Constituição “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL ,1988). Conforme evidenciado na redação do artigo não há uma separação absoluta de poderes pois todos os três pertencem à União, porém cada um possui suas atribuições específicas, ressalvado também algumas interferências que tem por objetivo assegurar um sistema de freios e contrapesos. Com base nessas atribuições surgem as funções administrativas conforme a doutrina explica: Assim é que os Poderes Legislativo e Judiciário, além de suas funções precípuas de legislar e julgar, exercem também algumas funções administrativas, como, por exemplo, as decorrentes dos poderes hierárquico e disciplinar sobre os respectivos servidores. Do mesmo modo, o Executivo participa da função legislativa, quando dá início a projetos de lei, quando veta projetos aprovados pela Assembleia, quando adota medidas provisórias, com força de lei, previstas no artigo 62 da Constituição, ou elabora leis delegadas, com base no artigo 68. O Legislativo também exerce algumas funções judicantes, como no caso em que o Senado processa e julga o Presidente da República por crime de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, ou quando processa e julga os Ministros do STF, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União nos crimes de responsabilidade (art. 52, incisos I e II, da Constituição). (DI PIETRO, 2020. P. 190) Com relação ao exercício da função política DI PIETRO (2020) comenta que “existe uma preponderância do Poder Executivo no exercício das atribuições políticas; mas não existe exclusividade no exercício dessa atribuição. No direito brasileiro, de regime presidencialista há grande concentração de poderes nas mãos do Presidente da República, justificando a tendência de identificar- se o Governo com o Poder Executivo. A função política é tratada como aquela que traça as grandes diretrizes, que dirige, que comanda, que elabora os planos de governo nas suas várias áreas de atuação, sendo assim, o Poder Executivo continua 21 a deter a maior parcela de atuação política, com relação às iniciativas, embora grande parte delas sujeitas à aprovação, prévia ou posterior, do Congresso Nacional. Pode- se dizer que no direito brasileiro as funções políticas repartem-se entre Executivo e Legislativo, com acentuada predominância do primeiro. No Brasil a sua atuação restringe-se, quase exclusivamente, à atividade jurisdicional, sem grande poder de influência nas decisões políticas do Governo, a não ser pelo seu papel de controle, sempre dependente de provocação. ” Sobre a administração pública em sentido estrito vejamos a doutrina: Deixando de lado a ideia de Administração Pública em sentido amplo, que abrange, em sentido subjetivo, os órgãos governamentais (Governo), e os órgãos administrativos (Administração Pública em sentido estrito e próprio), e, em sentido objetivo, a função política e a administrativa, levarse-á em consideração, doravante, apenas a Administração Pública em sentido estrito, que compreende: em sentido subjetivo: as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa; em sentido objetivo: a atividade administrativa exercida por aqueles entes. Nesses sentidos, a Administração Pública é objeto de estudo do direito administrativo; o Governo e a função política são mais objeto do Direito Constitucional. (DI PIETRO, 2020. P. 193) Por fim sobre a administração em sentido objetivo e subjetivo vejamos a breve síntese de DI PIETRO: Administração Pública em sentido objetivo: – abrangência: atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa do Estado: serviço público, fomento, polícia administrativa, intervenção e regulação; – características: é atividade concreta (porque põe em execução a vontade do Estado contida na lei); tem por finalidade a satisfação direta e imediata dos fins do Estado; seu regime jurídico é predominantemente de direito público, embora possa também submeter-se a regime de direito privado; – conceito: é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos. Administração Pública em sentido subjetivo: – abrangência: as pessoas jurídicas de direito público ou privado que compõem a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos), órgãos que integram a administração direta; e agentes públicos; – conceito: conjunto e órgãos, de pessoas jurídicas e de agentes aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. (DI PIETRO, 2020. P. 202) 22 4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Na definição de CARVALHO, regime jurídico “é um conjunto harmônico de princípios que definem a lógica da atuação do ente público, a qual se baseia na existência de limitações e prerrogativas em face do interesse público. Esses princípios devem resguardar essa lógica, havendo entre eles um ponto de coincidência. ” (CARVALHO, 2021. P. 63) CARVALHO (2021) ressalta que “atualmente a doutrina diferencia os princípios norteadores do direito das regras que determinam condutas específicas nos casos concretos e individuais não podendo ser analisados de forma uniforme estes dois conceitos. Os princípios devem ser observados como normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas. Os princípios de direito definem a organização e a forma de atuar do ente estatal, estabelecendo o sentido geral de sua atuação. As regras se caracterizam por disposições que definem a atuação do indivíduo diante de determinada situação concreta. Sendo assim, as regras aplicadas ao direito administrativo estabelecem a forma e o momento de atuação do ente público, em observância a um determinado momento que precipita suas atividades. O conflito entre regras resulta em antinomia, há dois tipos. A antinomia própria consiste na necessidade de afastar uma das regras do ordenamento jurídico tendo em vista a incompatibilidade entre ambas, desde que pertençam ao mesmo ordenamento jurídico e possuam o mesmo âmbito de validade, portanto não se admite a coexistência de duas ou mais regras jurídicas que impõem dois ou mais juízos concretos de dever contraditórios e que sejam ao mesmo tempo válidas. Importante destacar que não se admite o conflito entre regras e princípios, tendo em vista que os princípios servem de orientação geral para regimento das regras. Sobre antinomia imprópria, ela ocorre por se tratar de mandamentos gerais que definem uma dimensão, não tendo aplicação direta dos princípios, mas são utilizados como forma de valorar a atuação estatal em determinadas situações específicas, nesse caso deverá ser aplicada a ponderação de interesses para definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação. ” 23 A atuação administrativa se orienta pela busca do interesse público, a doutrina faz a distinção entre direito público primário e secundário. “O interesse primário é composto pelas necessidades da sociedade, ou seja, dos cidadãos enquanto partícipes da coletividade, não se confundindo com a vontade da máquina estatal, a qual se configura o interesse secundário. ” (CARVALHO, 2021. P. 65) Sobre o interesse público primário há dois princípios basilares, o Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e Princípio da indisponibilidade do interesse público. Seguimos a definição de ROSSI sobre o Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular: O objetivo fundamental da Administração é atingir o bem comum, de maneira que os interesses coletivos prevaleçam sobre os individuais. A Administração, para buscar de maneira eficaz tais interesses, coloca-se em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, e para isso utiliza-se do princípio da supremacia do interesse público, fazendo prevalecer as conveniências e as necessidades da sociedade. Diferentemente, no mundo privado, os privilégios e prerrogativas estão estabelecidos de forma horizontal. Resumindo: aquele que tem o dever legal de satisfazer o interesse da coletividade (agente público) deve ter privilégios e prerrogativas jurídicas de modo a deixá-lo em um patamar de superioridade jurídica em relação àqueles que buscam a mera satisfação de interesses privados. (ROSSI, 2020. P. 61-62) Princípio da indisponibilidade do interesse público ROSSI explica: É vedado à Administração transigir ou deixar de aplicar a lei. O administrador deve gerir os bens, serviços e interesses coletivos conforme ordenado pela lei, uma vez que o agente público é apenas gestor da coisa pública, mero preposto, devendo atuar baseado na vontade da lei – que é a vontade geral e coletiva. O administrador exerce atividade em nome e no interesse do povo. Sem lei, contudo, o administrador não pode agir; está condicionado à observância do princípio da legalidade. Alguns são os efeitos desse princípio. Vejamos: a) Se o agente público dispensar a licitação em hipóteses nas quais esta era indispensável, terá violado, além de outros, o princípio da indisponibilidade do interesse público. A previsão constitucional do art. 37, XXI, da CF não foi observada, pois o administrador abriu mão de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. b) O art. 37, II, da CF fixa a obrigatoriedade de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Se o concurso for dispensado sem ser nas hipóteses excepcionais de sua não realização, haverá patente ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. c) Só ocorrerá a retirada da proteção dos bens públicos (desafetação) quando realizada por lei específica, uma vez que não há disponibilidade dos bens públicos. d) Assim, é necessário lei (princípio da legalidade) para alienar bens, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição, para outorgar a concessão de um serviço público etc. É a ordem legal que tem o condão de autorizar ou proibir 24 a disponibilidade de bens, direitos, interesses e serviços públicos. Em resumo: a atividade administrativa deve observar o princípio da legalidade, e não há disponibilidade para as pessoas administrativas sobre os interesses públicos. Dessa forma, os agentes públicos têm apenas o dever de gerir a coisa pública, nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, observando os seguintes preceitos: a legalidade; a obrigatoriedade do desempenho da atividade pública; o controle administrativo dos atos praticados ou tutela; a isonomia; a publicidade; a inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos; o controle jurisdicional dos atos administrativos. (ROSSI, 2020. P. 64-65) Por fim CARVALHO (2021) aduz que “ o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e princípio da indisponibilidade do interesse público embasam o sistema administrativo que em resumo consiste nas prerrogativas que o Estado goza para satisfazer as necessidades coletivas, assim como nas limitações a que o Estado se submete para evitar distorções de condutas. A administração só pode atuar dentro do limite do interesse público, não obstante goze de vantagens amparadas no próprio interesse coletivo. ” 4.1 Princípios de direito administrativo Conforme tratado é evidente que os princípios possuem grande relevância como reguladores da atuação estatal, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e do princípio da indisponibilidade do interesse público tratado anteriormente, consistem em princípios do direito administrativo o princípio da Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; Eficiência decorrentes expressamente da Carta Magna, como a isonomia, o contraditório e a ampla defesa, ainda se encontram princípios implícitos e expressos em disposições infraconstitucionais, como ocorre com a continuidade, a motivação e a autotutela, entre outros que trataremos a seguir. 4.1.1 Princípio da Legalidade Sobre o princípio da legalidade CARVALHO (2021) explica que “em decorrência da existência do Estado de Direito como uma Pessoa Jurídica 25 responsável por criar o direito, mas também submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos surge o princípio da legalidade. O administrador público só pode atuar conforme a lei determinar - abrange todas as formas legislativas desde o próprio texto constitucional passando também pelas leis ordinárias, complementares e delegadas. – Constituindo assim a garantia que os conflitos serão solucionados pela lei, sem o embasamento legal específico, não cabe ao agente estatal praticar condutas que considere devidas. É evidente que no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada em desconsonância com texto legal será considerada ilegítima. Insta salientar que a atuação pode ser expressa ou implicitamente prevista em lei, diante da possibilidade de edição de atos administrativos discricionários nos quais o administrador poderá, ao interpretar com base no princípio da razoabilidade, definir a possibilidade de atuação, inferido de uma disposição normativa. Ademais, pode-se entender que o princípio da legalidade é corolário da regra de indisponibilidade do interesse público, pois o administrador não pode atuar desconsiderando o interesse público, sua atuação é condicionada a autorização do titular do interesse público (o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos através do exercício do direito ao voto. A autorização legal se torna a manifestação da vontade popular no sentido de possibilitar ao administrador praticar uma determinada conduta, sem que isso configure inobservância dos direitos da coletividade. Este princípio difere do princípio da legalidade na esfera privada, na qual vige a autonomia privada, não cabe aqui a exigência de previsão legal como requisito para atuação dos cidadãos em geral, referente ao princípio da legalidade aos particulares, tudo que não está proibido está juridicamente permitido. Esse princípio é conhecido como princípio da não contradição à lei. O texto constitucional excepcionaliza o princípio da legalidade, admitindo atuação à margem das disposições legais, a saber, a edição de medidas provisórias, as situações de estado de defesa e de estado de sítio. ” 26 4.1.2 Princípio da Impessoalidade Sobre o princípio da impessoalidade CARVALHO (2021) explica que “é pautado na ideia de que o agente público deve atuar pela busca dos interesses da coletividade, não objetivando beneficiar ou prejudicar ninguém em específico, com base nisso pode-se afirmar que esse princípio prega a não discriminação das condutas administrativas visto que não devem ter como objeto a pessoa que será atingida pelo seu ato. O princípio da impessoalidade representa a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Um aspecto importante baseado no Princípio da isonomia é a possibilidade de considerar que é irrelevante ao Estado conhecer quem será atingido pelo ato já que sua atuação é impessoal. Ao agente é vedado priorizar qualquer interesse seu ou de outrem. Segundo a doutrina moderna, a impessoalidade deve ser observada também sob a ótica do agente, sendo assim, quando o agente público atua, é o Estado quem pratica o ato, não a pessoa do agente. Por fim, a vontade do agente público se confunde com a da própria pessoa jurídica estatal, pois não cabe a responsabilização do administrador por danos causados a terceiros, ou mesmo seu reconhecimento pelos benefícios gerados à coletividade. Como derivado deste princípio, o art. 37, §1º, da Constituição Federal, estabelece que “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. É evidente que no caso se houvesse a permissão da realização de propaganda pessoal, estaria atribuindo a conduta estatal ao próprio agente público, está claro que não pode admitir esse uso, pois a atuação desse agente decorreu de uma obrigação imposta em lei de atuar em benefício da coletividade para o exercício de atividade do Estado. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado determinando que o dano causado por um agente público a terceiros gera a possibilidade de se propor ação contra Estado requerendo a reparação do prejuízo, não cabendo a propositura da ação em face do agente público diretamente, pois, conforme visto anteriormente não 27 se admitir que a conduta seja imputada ao sujeito que praticou o ato em nome da Administração. Também é apontado como violação ao princípio da impessoalidade a nomeação de parentes e cônjuge para exercício de cargos públicos com funções de direção, chefia ou assessoramento, pois fica claro que o ato praticado possui intenção de beneficiar um particular, sem haver preocupação com o interesse público. Em 2008, o Supremo Tribunal Federal, afim de solucionar o problema, expediu a Súmula Vinculante n. 13, estabelecendo que “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. A súmula veda a nomeação do parente do agente público, por meio de troca de favores ou favorecimentos pessoais para parentes de outros agentes. ” 4.1.3 Princípio da Moralidade O princípio da moralidade segundo CARVALHO (2021) “exige a honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa – ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado. É obrigatório a observação dos padrões éticos de conduta, para assegurar que o exercício da função pública atenderá às necessidades coletivas. Essa observação aos padrões éticos de conduta é denominada como “Moralidade Jurídica”, pois estabelecida como a moralidade que trata da coisa pública com vistas a assegurar a boa administração e sua disciplina interna se distingue da “moral social”. A moralidade social por sua vez tem por finalidade a diferenciação entre o bem e o mal, o certo e o errado no senso comum da sociedade; já a moralidade jurídica se vincula ao conceito de uma boa administração e uma atuação com vistas a alcançar o bem-estar de toda a coletividade e dos cidadãos aos quais a conduta se dirige. ” 28 4.1.4 Princípio da Publicidade Sobre o princípio da publicidade CARVALHO (2021) aduz que esse princípio “rege que a atuação da administração pública deve ocorrer de forma plena e transparente, sendo vedada a produção de atos secretos pelo poder público. Não cabe a administração agir em nome próprio e por isso é justo que o interessado (cidadão) possa ter acesso ao que acontece com seus direitos. A principal finalidade do princípio da publicidade é garantir o conhecimento público das atividades praticadas no exercício da função administrativa. No Estado Democrático de Direito os assuntos da Administração são do interesse de todos e não podem ser ocultados. A publicidade tem grande abrangência pela divulgação oficial e para conhecimento e fiscalização interna de seus agentes. Para assegurar tal prerrogativa, a Constituição da República, no seu art. 5º, XXXIII, garante o direito à informação, além do art. 5º, LXXII, que nos confere a garantia do habeas data como remédio para solucionar qualquer controvérsia violadora deste direito. Da mesma forma, o art. 5º, XXXIV, “b”, confere o direito à obtenção de certidão em repartição pública. A Constituição Federal ressalva que devem ser resguardadas a segurança nacional e o relevante interesse coletivo, o que poderá, de forma fundamentada, excepcionalizar o princípio da publicidade. Insta salientar que a Constituição determina em seu art. 5º, X, que são invioláveis a vida privada, a imagem das pessoas, assim como a honra e intimidade. Sendo assim, caberá a administração manter sigilo de suas condutas quando a publicidade dos seus atos for de encontro a alguma destas garantias constitucionais, nesse caso, se tratando de conflito de dois princípios, deve haver uma ponderação de interesses no caso concreto, para que possa determinar a prevalência de um, em detrimento do outro. ” 4.1.5 Princípio da Eficiência Ao tratar sobre o princípio da eficiência CARVALHO (2021) afirma que “com o advento da EC 19/98 esse princípio se tornou expresso, sobre eficiência entende-se 29 como o ato de produzir bem com vistas a boa qualidade e redução de gastos. A atuação eficiente da atividade administrativa diz respeito a realização dessas atividades com presteza e bom desempenho funcional. É evidente que há uma busca incessante por melhores resultados práticos e menos desperdício, nas atividades estatais, já que toda a coletividade se beneficia disso. O art. 6º, §1º, da lei 8.987/95 antes da alteração produzida pela Constituição Federal, Já definia a eficiência como princípio básico como garantia de uma prestação de serviços públicos adequada. Sendo assim, a prestação dos serviços públicos, feita mediante execução direta do Estado ou por delegação a particulares, por contratos de concessão ou permissão de serviços, deve sempre se pautar da busca pela eficiência, como forma de satisfazer os anseios da sociedade que usufruem destas atividades. Ademais, a prestação de serviços eficiente garante uma célere solução de controvérsias ligando diretamente a eficiência ao princípio da celeridade nos processos administrativos, inserido na Constituição da República, em seu art. 5º, LXXVIII que dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. ” 4.1.6 Princípios do Contraditório e da Ampla defesa Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa estão expressos no texto constitucional de 1988, em seu artigo 5º, LV, como garantia fundamental do cidadão. Vejamos de forma sintetizada CARVALHO (2021) diz se tratar “do direito atribuído ao particular de ter conhecimento dos atos produzidos no processo administrativo ou judicial que se possua interesse, também confere o direito de manifestação na relação processual para requerimento de produção de provas e provocação de sua tramitação, sendo esse processo judicial ou administrativo. Sobre o contraditório é indiscutível a premissa de que ninguém pode ser processado e julgado sem obter o amplo conhecimento dos fatos relatados nesse processo e o que motivou a sua instauração. O processo é uma relação bilateral e o contraditório garante a participação do interessado para que se conduza o feito 30 apresentando seus relatos sobre a questão discutida podendo influenciar na decisão a ser proferida pelo julgador. Sobre o princípio da ampla defesa, a doutrina processual o tem como indispensável para a concepção de democracia, abrangendo assim o direito de ação e a tutela jurisdicional e administrativa para proteção de direitos dos particulares. Sua definição está atrelada a ampla defesa o direito, a defesa prévia, a garantia de defesa técnica e o direito ao duplo grau de julgamento. “ 4.1.7 Princípio da Continuidade Sobre o Princípio da Continuidade CARVALHO (2021) apresentada: “esse princípio se define na ideia de prestação ininterrupta da atividade administrativa, se torna constituída a exigência que a atividade do Estado seja contínua, não cabendo a paralisação da prestação dos serviços, falhas ou interrupções, visto que grande parte das necessidades da sociedade são inadiáveis. Tal princípio está expresso no art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/95, como necessário para que o serviço público seja considerado adequado. Importante ressaltar que o princípio da Continuidade se encontra ligado ao princípio da Eficiência, pois objetiva garantir a busca por resultados positivos. Vale ainda destacar no estudo do princípio da continuidade à discussão sobre o direito de greve do servidor público, com relação a esse tema, é importante esclarecer que os servidores militares não têm direito nem de greve e de sindicalização, conforme expressa vedação constitucional. A norma está definida no art. 142, §3º, IV, da Carta Magna que dispõe que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”. Por sua vez, ao servidor público, em sentido estrito, é garantido o direito à greve e à sindicalização. Ao tratar dos servidores públicos civis, em seu art. 37, VII, a Carta Magna define esse direito aos agentes nos termos e condições estabelecidos em lei específica, também garante ainda o direito à livre associação sindical, no art. 37, VI. Outra discussão importante é sobre a possibilidade da interrupção da prestação de um serviço público por inadimplemento do usuário. A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3º, estabelece expressamente a possibilidade dessa interrupção nos seguintes termos, “não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em 31 situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Ademais, não se discute a ilegalidade da paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, essa interrupção atinja um serviço essencial à coletividade – um exemplo seria em caso de inadimplemento uma concessionária determinar o corte no fornecimento de energia elétrica de um hospital. É claro que nesses casos, a interrupção do serviço prejudica, e muito, o interesse da coletividade, sendo assim, não pode subsistir, pois deve prevalecer a garantia ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, impedindo que se priorizem os direitos do prestador do serviço, em detrimento das necessidades coletivas. ” 4.1.8 Princípio da Autotutela Sobre o Princípio da Autotutela CARVALHO explica: O Princípio da Autotutela, por sua vez, representa o poder que a Administração Pública possui de ter o controle dos seus atos em suas mãos, podendo ela mesma revê-los para trazer regularidade às suas condutas. Nesses casos, o ente estatal tem a garantia de anular os atos praticados em suas atividades essenciais, quando ilegais, ou revogá-los, quando inoportunos ou inconvenientes, sem que seja necessária a interferência do Poder Judiciário. Acerca do tema, a Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal, dispõe que “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Da mesma forma, dispõe o art. 53 da lei 9.784/99 que “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Verifica-se, de uma análise do dispositivo transcrito, que não precisa a Administração ser provocada para rever seus próprios atos, podendo ser feito o controle de ofício; diferentemente do Poder Judiciário, que não pode atuar no exercício do controle das atividades estatais sem que haja provocação para tanto. Ademais, o exercício da autotutela não afasta a incidência da tutela jurisdicional. (...). (CARVALHO, 2021. P. 93) 32 4.1.9 Princípio da Razoabilidade O Princípio da Razoabilidade segundo CARVALHO (2021) “tem por objetivo impedir uma atuação irracional ou despropositada do Administrador, definindo que o agente não se pode valer de seu cargo ou função, com a falsa intenção de cumprir a lei, para agir de forma ilegal e arbitrária fora dos padrões éticos e adequados ao senso comum. Este princípio impõe um limite para discricionariedade do administrador, já que, em momentos que a lei define mais de uma possibilidade de atuação, a interpretação do agente estatal deve se basear nos padrões de escolha efetivados pelo homem médio da sociedade, sem que se produza excessos. Na ocorrência de uma decisão administrativa proferida de forma desarrazoada, sob alegação de análise de critérios de oportunidade e conveniência, esta conduta será ilegal e ilegítima, pois nesse caso é figurado ofensa a lei em sua finalidade, o Poder judiciário poderá corrigir a violação, realizando o controle de legalidade da atuação viciada. Não se admite a correição judicial invadir o mérito administrativo, tendo em vista que cabe ao administrador valorar a melhor atuação em cada caso concreto, não se deve esquecer que a discricionariedade encontra respaldo na lei e nos princípios constitucionais. “ 4.1.10 Princípio da Proporcionalidade Já com base no Princípio da Proporcionalidade vejamos um texto sintético na doutrina: Espera-se sempre uma atuação proporcional do agente público, um equilíbrio entre os motivos que deram ensejo à prática do ato e a consequência jurídica da conduta. A grande finalidade deste preceito é evitar abusos na atuação de agentes públicos, ou seja, impedir que as condutas inadequadas desses agentes ultrapassem os limites no que tange à adequação, no desempenho de suas funções em relação aos fatos que ensejaram a conduta do Estado. Logo, buscar um equilíbrio entre o ato praticado e os fins a serem alcançados pela Administração Pública é a essencialidade desse princípio. (CARVALHO, 2021. P. 96) 33 4.1.11 Princípio da Motivação O Princípio da Motivação representa o dever obrigatório do ente estatal de justificar a prática dos atos administrativos indicando os pressupostos de fato e de direito, vejamos melhor com a explicação doutrinária: É dever imposto ao ente estatal indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática dos atos administrativos. Dessa forma, a validade da atuação administrativa depende da apresentação formal dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada, assim como da correlação lógica entre esses motivos e a conduta deles decorrentes, demonstrando que a atividade estatal se direciona à busca do interesse da coletividade. (...). Ademais, em termos de regulamentação infraconstitucional, o dever de motivar a atuação do Estado mais encontra fundamento, no âmbito federal, no art. 50 da lei 9.784/99 que estabelece que “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos...”. Ressalte-se ainda que não se confundem motivação e motivos dos atos administrativos, uma vez que estes são elementos formadores da atuação e que a motivação é somente a fundamentação deste ato, mas esse tema será tratado, de forma mais acurada, no capítulo atinente ao estudo dos atos administrativos. Outrossim, consoante estabelece o artigo 50, §1º da lei 9.784/99 “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. ” Tal situação configura o que a doutrina administrativa resolveu denominar motivação aliunde dos atos administrativos e ocorre todas as vezes que a motivação de um determinado ato remete à de ato anterior que embasa sua edição – ou seja, ao invés de o administrador público justificar apenas a razão do seu ato, ele o faz com base em motivos expostos em conduta previamente editada. (CARVALHO, 2021. P. 97-98) 4.1.12 Isonomia Quanto à Isonomia em análise formal dada por CARVALHO (2021), “É vedado as pessoas o tratamento diferenciado por motivos de índole pessoal, de forma a garantir-se uma padronização de condutas do Estado em relação aos cidadãos. ” Por sua vez, em seu aspecto material segue a doutrina: A isonomia justifica tratamento diferenciado como forma de igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente. Nesse sentido, o preceito determina que a Administração Pública deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades. (CARVALHO, 2021. P. 99) 34 4.1.13 Finalidade Dando seguimento ao conteúdo sobre o Princípio da Finalidade a doutrina estabelece que “a norma administrativa deve ser interpretada e aplicada pelo agente do Estado da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige. Deve-se ressaltar que o que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade a que se destina. ” (CARVALHO, 2021. P. 102) 4.1.14 Especialidade A especialidade conforme segue a doutrina de CARVALHO (2021) “tem por base o dever de eficiência na execução da atividade administrativa e o princípio da indisponibilidade do interesse público, inerente aos órgãos estatais, isso justifica a descentralização dos serviços do Estado e a desconcentração de atividades dentro da estrutura orgânica da Administração. Na incessante busca pela eficiência da atividade administrativa os entes estatais - em determinadas situações - transferem a terceiros especializados a execução de alguns serviços públicos. É evidente que a especialização em certa atividade garante uma maior eficiência e a obtenção de resultados positivos, pois essas entidades se dedicam na execução de uma única função, nesse caso não se divide as tarefas para execução de outros serviços, visto que uma entidade especializada na execução de determinada ação terá maior sucesso em sua execução em comparação a entidades que devem executar um rol extenso de atribuições. ” 4.1.15 Segurança jurídica A Segurança jurídica é um princípio geral do direito, constitui base do Estado de Direito, é uma garantia aos cidadãos para que não se deparem com alterações repentinas na ordem jurídica posta. Segue uma consideração doutrinária: “Assim sendo, as modificações supervenientes de normas jurídicas não devem retroagir para 35 atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de regras imposto pelo Poder Público, causando transtorno social. ” (CARVALHO, 2021. P. 103) 4.1.16 Presunção de legitimidade e de veracidade das condutas estatais A Presunção de legitimidade e de veracidade das condutas estatais é um princípio que caracteriza os atos administrativos, em decorrência da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Vejamos uma síntese doutrinária: Desta feita, até que o particular atingido pela atuação estatal prove em contrário – uma vez que as presunções são relativas ou juris tantum –, o ato administrativo estampa uma situação de fato real, ou seja, o ato goza de fé pública e os fatos apresentados em sua prática presumem-se verdadeiros, em conformidade com os fatos efetivamente ocorridos. Ressalte-se, assim, que a presunção de veracidade não é absoluta (ou juris et jure), uma vez que a situação descrita pela conduta do poder público admite prova em contrário pelo particular interessado. Da mesma forma, existe uma presunção relativa de que as condutas administrativas foram praticadas em conformidade com a lei, sendo consideradas legítimas e aptas a produzir efeitos. No que tange à presunção de legitimidade, trata-se de presunção jurídica; portanto, até prova em contrário, o ato foi editado em conformidade com a lei e com o ordenamento jurídico configurando-se, mais uma vez, hipótese de presunção relativa, que pode ser elidida mediante comprovação do interessado. Nesse caso, o atributo enseja prerrogativa aposta nos atos públicos de que produzirão efeitos regularmente desde a sua publicação, até que haja demonstração no sentido de que foram praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico. Sendo assim, para torná-los ilegítimos, o particular tem a missão de provar não serem os atos administrativos praticados nos moldes definidos pela legislação aplicável. O ato pode ser questionado judicialmente, mas o ônus da prova é do particular que visa à sua impugnação. (CARVALHO, 2021. P. 105-106) 5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Evidenciado acerca dos princípios regentes de toda a função administrativa do Estado, faremos a análise dos poderes deles decorrentes para as autoridades administrativas DI PIETRO (2020) aborda que “tais poderes são ligados à Administração Pública pois, na falta deles, ela não conseguiria fazer sobrepor-se a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. 36 Os poderes da administração tratam-se de poder-dever, visto que é reconhecido ao poder público para que o seu exercício seja desempenhado em benefício da coletividade; esses poderes possuem características de irrenunciáveis. Todos eles constituem prerrogativas de autoridade, as quais, só podem ser exercidas nos limites da lei. Constituem poderes da administração: o poder normativo, o disciplinar e os decorrentes da hierarquia; o poder de polícia. Com relação aos denominados poderes discricionário e vinculado, estes não se encontram como poderes autônomos; a discricionariedade e a vinculação, são atributos de outros poderes ou competências da Administração. ” Sobre poder vinculado e discricionário segue a doutrina: O chamado “poder vinculado”, na realidade, não encerra “prerrogativa” do Poder Público, mas, ao contrário, dá ideia de restrição, pois, quando se diz que determinada atribuição da Administração é vinculada, quer-se significar que está sujeita à lei em praticamente todos os aspectos. O legislador, nessa hipótese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando eles presentes, não cabe à autoridade administrativa senão editá-lo, sem apreciação de aspectos concernentes à oportunidade, conveniência, interesse público, equidade. Esses aspectos foram previamente valorados pelo legislador. A discricionariedade, sim, tem inserida em seu bojo a ideia de prerrogativa, uma vez que a lei, ao atribuir determinada competência, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela Administração diante do caso concreto; ela implica liberdade a ser exercida nos limites fixados na lei. No entanto, não se pode dizer que exista como poder autônomo; o que ocorre é que as várias competências exercidas pela Administração com base nos poderes regulamentar, disciplinar, de polícia, serão vinculadas ou discricionárias, dependendo da liberdade, deixada ou não, pelo legislador à Administração Pública. (DI PIETRO, 2020. P. 260-261) 5.1 Poder normativo Sobre o poder normativo, também denominado poder regulamentar, segundo PRADO (2021) “não abrange toda a competência normativa da Administração Pública, o seu exercício é feito através de atos os quais têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. ” Importante nesse ponto tratar acerca da divisão desses poderes normativos: 37 Segundo a lição de Miguel Reale (1980:12-14), podem-se dividir os atos normativos em originários e derivados. “Originários se dizem os emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição, para edição de regras instituidoras de direito novo”; compreende os atos emanados do Legislativo. Já os atos normativos derivados têm por objetivo a “explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando à sua execução no plano da praxis”; o ato normativo derivado, por excelência, é o regulamento. Acrescenta o mesmo autor que “os atos legislativos não diferem dos regulamentos ou de certas sentenças por sua natureza normativa, mas sim pela originariedade com que instauram situações jurídicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigência e eficácia, ao passo que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, sem ultrapassar os horizontes da legalidade”. (DI PIETRO, Apud REALE. 2020. P. 261-262) Seguindo a doutrina PRADO (2021) explica que “o poder regulamentar trata-se de uma das formas de expressão da função normativa do Poder Executivo e sua definição pode ser apresentada como o poder de editar normas complementares à lei, para sua execução, esse poder cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios. A doutrina admite dois tipos de regulamentos: O regulamento executivo é o primeiro e complementa a lei ou, nos termos do artigo 84, IV, da Constituição, contém normas “para fiel execução da lei”; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Não cabe a esse inovar na ordem jurídica, significa que não poderá criar direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, porque como se conhece ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ao regulamento executivo sua função se limita a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administração. Já o regulamento autônomo ou independente é o segundo e inova na ordem jurídica estabelecendo normas sobre matérias não disciplinadas em lei; ele não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. A distinção apresentada é vinculada a outra que diferencia regulamentos jurídicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organização. Os regulamentos jurídicos ou normativos são aqueles que estabelecem normas sobre relações de supremacia geral, ou seja, trata das relações que vinculam os cidadãos ao Estado, voltadas para fora da administração pública, isso ocorre por exemplo com as normas inseridas no poder de polícia, que limitam os direitos individuais para garantia do interesse público. 38 Os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial, como um contrato, uma concessão de serviço público, a outorga de auxílios ou subvenções, a nomeação de servidor público, a convocação para o serviço militar, a internação em hospital público etc. “ Sobre os regulamentos jurídicos DI PIETRO leciona: Nos casos de regulamentos jurídicos, o poder regulamentar é menor, com menos discricionariedade, porque diz respeito à liberdade e aos direitos dos particulares, sem qualquer título jurídico concedido por parte da Administração. Nos casos de regulamentos administrativos ou de organização, a discricionariedade administrativa no estabelecimento de normas é maior porque a situação de sujeição do cidadão é especial, presa a um título jurídico emitido pela própria Administração, dizendo respeito à própria organização administrativa ou forma de prestação do serviço. Em consequência, os regulamentos jurídicos são necessariamente complementares à lei, enquanto os regulamentos administrativos podem ser baixados com maior liberdade. (DI PIETRO, 2020. P. 263) Ainda ressalta que “nos sistemas jurídicos que admitem essa distinção, os regulamentos independentes ou autônomos só podem existir em matéria organizativa ou de sujeição; nunca nas relações de supremacia geral. ” (DI PIETRO, 2020. P. 263) A Constituição de 1988 notavelmente limitou o poder regulamentar, segundo DI PIETRO (2020) “não deixou espaço para os regulamentos autônomos, ressalva para a partir da Emenda Constitucional nº 32/01. A atual Constituição, no artigo 84, VI, previa, na redação original, competência para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Com a Emenda Constitucional nº 32, altera-se o artigo 84, VI, para outorgar ao Presidente da República competência para “dispor, mediante decreto, sobre: (a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”. A competência, quanto à alínea a, limita-se à organização e funcionamento, pois a criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública continua a depender de lei, conforme artigo 88, alterado pela Emenda Constitucional nº 32. Quanto à alínea b, não se trata de função regulamentar, mas de típico ato de efeitos concretos, porque a competência do Presidente da República se 39 limitará a extinguir cargos ou funções, quando vagos, e não a estabelecer normas sobre a matéria. Com a alteração do dispositivo constitucional, fica restabelecido, de forma muito limitada, o regulamento autônomo no direito brasileiro, para a hipótese específica inserida na alínea a. A norma estabelece certo paralelismo com atribuições semelhantes da Câmara dos Deputados (art. 51, IV), do Senado (art. 52, XIII) e dos Tribunais (art. 96, I, b). Portanto, no direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo. No entanto, alguns órgãos ainda hoje dispõem de competência normativa, porque a legislação que a delegava, antes da Constituição de 1988, teve o prazo de vigência prorrogado por lei, tal como previsto expressamente no artigo 25 das Disposições Transitórias. Fora dessas hipóteses, os demais órgãos administrativos que continuam a exercer função normativa, dispondo sobre matéria reservada à lei ou ao regulamento, não mais dispõem desse poder e as normas que editam padecem do vício de inconstitucionalidade. O Congresso Nacional dispõe agora de poder de controle sobre atos normativos do Poder Executivo, podendo sustar os que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V), e que o controle de constitucionalidade exercido pelo STF, com base no artigo 102, I, a, da Constituição, abrange não só a lei como também o ato normativo federal ou estadual; por outras palavras, abrange também qualquer ato normativo baixado por órgãos administrativos. Quanto à omissão do Poder Executivo em editar regulamentos, a Constituição de 1988 trouxe remédio que resolve parcialmente o problema; previu o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão. O primeiro tem alcance restrito às hipóteses em que a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI). Cabe, nesse caso, ao Poder Judiciário, suprir a omissão, estabelecendo a norma que resolva o caso concreto. 40 O segundo, previsto no artigo 103, § 2º, tem âmbito um pouco menos restrito, porque é cabível quando haja omissão de medida necessária para tornar efetiva norma constitucional; nesse caso, o STF, órgão competente para julgar, deverá dar ciência da decisão ao Poder competente para cumprimento no prazo de 30 dias. ” Seguimos com a síntese doutrinária sobre o conteúdo tratado: Poderes da Administração: natureza de poderes-deveres. a) Poder normativo: emanação de atos com efeitos gerais e abstratos, que não podem contrariar a lei. Expressão mais ampla que poder regulamentar (o que cabe ao Chefe do Poder Executivo de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução); expressa-se por meio de regulamentos, resoluções, portarias, deliberações, instruções. Tipos de regulamento: executivo (complementa a lei) e independente ou autônomo (inova na ordem jurídica); falta de fundamento constitucional para a segunda modalidade; competência normativa dos órgãos reguladores do petróleo e das telecomunicações. Regulamentos jurídicos ou normativos (estabelecem normas sobre relações de supremacia geral, que atingem a todos os cidadãos) e administrativos ou de organização (contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações da Administração com particulares em situação de submissão especial). Medidas judiciais cabíveis em caso de omissão do poder regulamentar: mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da CF) e ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º, da CF). (DI PIETRO, 2020. P. 276-277) 5.2 Poder disciplinar Com relação ao poder disciplinar DI PIETRO (2020) aduz ser “cabível à Administração Pública com o objetivo de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos estudantes de uma escola pública. As sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração não é abrangida por esse poder, visto que, nesse caso, as medidas punitivas estão fundamentadas no poder de polícia do Estado. Sobre os servidores públicos, o poder disciplinar decorre da hierarquia; mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público, quando não houver hierarquia relacionada ao exercício de suas funções institucionais, ela existirá sob o aspecto funcional da relação de trabalho, estando seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição. ” A doutrina também aborda: 41 Discricionariedade também não existe com relação a certas infrações que a lei não define; é o caso do “procedimento irregular” e da “ineficiência no serviço”, puníveis com pena de demissão, e da “falta grave”, punível com suspensão; são expressões imprecisas (os chamados conceitos jurídicos indeterminados), de modo que a lei deixou à Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outra dessas infrações. Mas a decisão tem que se basear nos fatos apurados e a escolha da pena tem que ser motivada. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, LV, da Constituição). Quanto aos meios de apuração, serão analisados em capítulo concernente ao processo administrativo. (DI PIETRO, 2020. P. 269) Segue a síntese doutrinária: Poder disciplinar: apuração de infrações e aplicação de penalidades aos servidores públicos e outras pessoas sujeitas à disciplina interna administrativa. Como se distingue da sanção de polícia: esta é aplicada a particulares. Necessidade de procedimento legal para apuração de penalidade: observância do devido processo legal (art. 5º, LV, da Constituição). Existência de certa margem de apreciação na escolha da sanção cabível: não há discricionariedade no sentido de opção segundo critérios de oportunidade e conveniência. Necessidade de relação e proporção entre os fatos apurados e a sanção, devidamente motivada. (DI PIETRO, 2020. P. 277) 5.3 Poderes decorrentes da hierarquia A organização administrativa segundo DI PIETRO (2020) “é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. Sobre as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções, o direito as positiva e define com vistas a garantir uma harmonia e unidade de direção, ademais estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública. ” Da organização administrativa os poderes que decorrem para a administração pública são apresentados a seguir: No entanto, mesmo quando dependa de lei, pode-se dizer que da organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes: o de editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de ordenar a atuação dos órgãos subordinados; trata-se de atos normativos de efeitos apenas internos e, por isso mesmo, inconfundíveis com os regulamentos; são apenas e tão somente decorrentes da relação hierárquica, razão pela qual não obrigam pessoas a ela estranhas; o de dar 42 ordens aos subordinados, que implica o dever de obediência, para estes últimos, salvo para as ordens manifestamente ilegais; o de controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex of icio, seja mediante provocação dos interessados, por meio de recursos hierárquicos; o de aplicar sanções em caso de infrações disciplinares; o de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado; o de delegar atribuições que não lhe sejam privativas. Há de se observar que a relação hierárquica é acessória da organização administrativa. Pode haver distribuição de competências dentro da organização administrativa, excluindo-se a relação hierárquica com relação a determinadas atividades. É o que acontece, por exemplo, nos órgãos consultivos que, embora incluídos na hierarquia administrativa para fins disciplinares, por exemplo, fogem à relação hierárquica no que diz respeito ao exercício de suas funções. (DI PIETRO, grifo do autor. 2020. P. 270-271) Importante ressaltar que com relação as funções institucionais no que diz respeito a relação de coordenação e subordinação dos poderes judiciário e legislativo não existe hierarquia. Em síntese doutrinária vejamos os poderes decorrentes da hierarquia: Decorrentes da hierarquia, como relação de subordinação e coordenação entre os órgãos administrativos: o de editar atos normativos, o de dar ordens, o de controlar os órgãos inferiores, o de anular os atos ilegais e revogar os atos inoportunos ou inconvenientes, o de aplicar sanções, o de avocar e delegar atribuições não privativas. Inexistência de hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo no que diz respeito ao exercício de suas funções institucionais. (DI PIETRO, 2020. P. 278) 5.4 Poder de polícia Com relação ao poder de polícia seguimos inicialmente com sua conceituação redigida no artigo 78 do Código Tributário Nacional: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (BRASIL, 1966) 43 DI PIETRO (2020) afirma que “o motivo pelo qual o Código Tributário Nacional conceitua o poder de polícia surge mediante o fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa (cf. art. 145, II, da Constituição Federal e art. 77 do referido Código). ” Seguindo sobre a competência em síntese doutrinária DI PIETRO (2020) diz que “reparte-se entre Poder Legislativo, que por sua vez cria as limitações administrativas e Poder Executivo que tem por objeto a regulamentação das leis e fiscalização a sua aplicação, ocorrendo de forma preventiva e repressiva. Surge dessa diferenciação da competência os conceitos amplo e restrito de poder de polícia, sendo o primeiro responsável por tratar da atuação do Estado e o segundo referente à polícia administrativa. ” Polícia administrativa e judiciária se distinguem por meio de: “ocorrência ou não de ilícito penal: enquanto este não ocorre, atua a polícia administrativa; a polícia administrativa rege-se pelo direito administrativo, incidindo sobre bens, direitos ou atividades, e a judiciária rege-se pelo direito processual penal e incide sobre pessoas;” (DI PIETRO, 2020. P. 336). Há ainda uma terceira diferença entre policia administrativa e judiciária: “a polícia administrativa reparte-se entre diferentes órgãos de fiscalização, enquanto a judiciária é privativa de corporações (polícia civil e militar). “ (DI PIETRO, 2020. P. 336). Sobre os meios de atuação do poder de polícia a doutrina explica: Atos normativos: leis (criam as limitações administrativas, preveem as obrigações positivas (de fazer) e definem as infrações administrativas e sanções cabíveis. Atos administrativos e operações materiais: medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença) e repressivas (por exemplo: dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoas com doença contagiosa e outras previstas em lei). (DI PIETRO, 2020. P. 336) Sobre as características seguimos com a breve síntese doutrinária: discricionariedade, como regra geral: certa margem de apreciação quanto ao momento e ao meio de atuação; hipóteses de decisão vinculada, como no alvará de licença; autoexecutoriedade, que abrange: 1) exigibilidade ou privilège du préalable (poder de decidir sem ir previamente a juízo); e 2) executoriedade ou privilège d´action d´of ice (poder de executar a decisão sem autorização judicial). A executoriedade só existe quando prevista em lei 44 ou quando se trate de medida urgente para evitar prejuízo maior ao interesse público; coercibilidade: imposição coativa das medidas adotadas pela Administração; natureza de atividade negativa: impede o administrado de praticar atos ilícitos ou contrários ao interesse público; critério que distingue o poder de polícia do serviço público (em que existe atuação positiva do poder público em benefício dos administrados); indelegabilidade: como atividade típica do Estado, o poder de polícia não pode ser delegado a particulares; é privativo de servidores investidos em cargos públicos, com garantias que protegem o exercício das funções públicas dessa natureza (conforme entendimento da jurisprudência do STF e do STJ); aceitação da possibilidade de delegação de atividades puramente materiais, que não envolvam exercício de autoridade sobre o cidadão. (DI PIETRO, grifo do autor 2020. P. 336-337) Por fim a síntese doutrinária afirma que os limites do poder de polícia são “previstos em lei, quanto à competência, à forma, aos fins, aos motivos e ao objeto; observância das regras da proporcionalidade entre meios e fins, da necessidade e da eficácia. ” (DI PIETRO, 2020. P. 337). Sua prescrição se dá no prazo de “cinco anos, previsto na Lei nº 9.873, de 23-11- 99, alterada pela Lei nº 11.941, de 27-5-2009, para aplicação de sanções de polícia na esfera federal. ” (DI PIETRO, 2020. P. 337) 6. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO O conceito de Administração Pública segundo a doutrina “pode ser tomado sob dois aspectos: critério material ou objetivo: no sentido de atividade administrativa exercida pelo Estado; critério formal ou subjetivo: engloba os órgãos, as entidades e os indivíduos que irão realizar os objetivos do Estado. ” (ROSSI, 2020. P. 357). Todo o estudo da organização da administração pública se baseia nos termos do decreto-lei n. 200/67, recepcionado pela CF/88 com força de lei ordinária. É o Decreto-lei n. 200/67 o responsável por dividir a Administração Pública em: a) Administração Direta: responsável pelos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; b) Administração Indireta: composta por autarquias, fundações públicas (de direito público e de direito privado), sociedades de economia mista, empresas públicas. (ROSSI, 2020. P. 358). Os princípios fundamentais que regem a administração pública federal possuem previsão legal no decreto-lei n. 200/67, ROSSI (2020) os apresenta: “ 45 princípio do planejamento, com previsão legal no artigo 7º do Decreto-lei n. 200/67, esse princípio tem por objetivo a promoção do desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, por meio de planos e programas que acarretem prosperidade aos cidadãos. O princípio da coordenação, possui previsão legal nos arts. 8º e 9º do referido decreto-lei, esse princípio tem por objetivo harmonizar as ações administrativas, especialmente a execução dos planos e programas do governo. Essa harmonização se dá por meio das chefias individuais; da realização sistemática de reuniões; das comissões de coordenação em cada nível administrativo etc. O princípio da descentralização administrativa, tem sua previsão no art. 10 e consiste em atribuir à pessoa distinta daquele Estado poderes suficientes para que, atuando por sua conta e risco, mas sob ordenamento e controle estatal, desempenhe atividade pública ou de utilidade pública. Princípio da delegação de competência, com previsão legal nos arts. 11 e 12, a delegação de competência é instrumento de descentralização administrativa. Constitui objetivo de a delegação garantir velocidade e objetividade às decisões. Insta salientar que os poderes de decisão atribuídos originalmente à autoridade superior são transmitidos para a autoridade subordinada, tratando-se de ato transitório e facultativo. Por fim o princípio do controle, com redação dada no art. 13, seu propósito é a fiscalização e acompanhamento da execução dos planos e programas de governo pelos órgãos e chefias competentes, objetiva também verificar se o ordenamento legal de regência está sendo cumprido e se baseia no Princípio da Hierarquia. ” Para um melhor aprofundamento acerca dos princípios, se tratando do princípio da descentralização ROSSI traz em sua doutrina algumas conceituações importantes para melhor compreensão desse princípio. “Prestação centralizada: a atividade é exercida pelo próprio estado – é a denominada administração centralizada = administração direta. ” (ROSSI, 2020. P. 364). Seguindo com as conceituações ressaltadas por ROSSI, temos também a descentralização administrativa: Objetivando a busca de maior eficiência, o estado transfere a responsabilidade pelo exercício de atividades administrativas a pessoas jurídicas auxiliares (criando, assim, entes personalizados). O estado, 46 portanto, passa a atuar indiretamente, daí o conceito “administração indireta”. A descentralização administrativa pode ocorrer de algumas formas: descentralização territorial ou geográfica: é o que temos em portugal, itália, espanha, bélgica e brasil do império. É o que ocorre com entidade local geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica para exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos. Descentralização por serviços, funcional ou técnica: é o que a doutrina brasileira denomina outorga de serviços públicos: a administração direta transfere às pessoas jurídicas de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público), por lei, tanto a titularidade quanto a execução do serviço – lembrando que, nesse caso, a titularidade do serviço não pode sair das mãos do poder público. Descentralização por colaboração: nesse tipo de descentralização a administração direta transfere às pessoas jurídicas de direito privado (fundações públicas de direito privado, sociedades de economia mista, empresas públicas, concessionários, permissionários, autorizatários), por lei, contrato administrativo ou ato unilateral, a depender do caso, a execução de um serviço público, de forma que a titularidade do serviço continua sendo do poder público (ROSSI, 2020. P. 364-365) Importante também a conceituação de descentralização política ROSSI (2020) aduz que “tem como base a Constituição Federal e ocorre quando pessoas jurídicas de direito público deslocam suas atribuições para outros entes políticos, um exemplo seria o deslocamento de uma competência para legislar da União para os Estados; dos Estados para os Municípios; ocorre nesses casos apresentados sempre o deslocamento de um ente político para outro. Importante ressaltar que não se deve confundir com descentralização administrativa, que ocorre quando a administração direta descentraliza para ente de administração indireta. ” Outro conceito bastante importante é o da desconcentração: De acordo com MARÇAL JUSTEN FILHO, desconcentração é o “fenômeno de ampliação quantitativa do número de titulares das competências e de redução qualitativa da intensidade e da extensão de suas atribuições. Ou seja, quanto maior o número de órgãos administrativos no âmbito de um sujeito, tanto menos concentradas são as competências, o que implica menor amplitude de atribuições para cada órgão”. Na desconcentração há a transferência de atribuições no âmbito da Administração Pública do centro para setores periféricos dentro da mesma pessoa jurídica de modo a manter vinculação hierárquica. É o que temos com os Ministérios da União, as Secretarias estaduais e municipais, as delegacias de polícia, os postos de atendimento da Receita Federal, as Subprefeituras, os Tribunais e as Casas Legislativas. Temos várias espécies de desconcentração: a) desconcentração territorial ou geográfica; b) desconcentração material ou temática; c) desconcentração hierárquica ou funcional. A desconcentração geográfica é aquela em que as competências são repartidas entre as regiões onde cada órgão poderá atuar. Cada órgão público (repartição pública) terá substancialmente as mesmas atribuições dos demais; o que irá variar é apenas o âmbito geográfico de sua atuação. Exemplo: Subprefeituras e 47 Delegacias de Polícia. Na desconcentração material ou temática ocorre uma repartição de competências em razão da especialização de cada órgão sobre certo assunto. Exemplo: Ministérios da União. Por fim, a desconcentração hierárquica ou funcional utiliza como critério para distribuição de competência a relação de subordinação entre um órgão e outro. Exemplo: tribunais administrativos em relação aos órgãos de primeira instância. (ROSSI, Apud MARÇAL. 2020. P. 366-367) 6.1 Administração direta Com base nos conceitos introduzidos, seguimos com um estudo mais aprofundado, sobre a administração direta se entende segundo CARVALHO (2021) “que a administração direta, representa um conjunto de órgãos que integram a pessoa federativa com competência para um exercício determinado, sendo constituída dos serviços que integram a estrutura da Presidência da República e seus ministérios e, com base no princípio da simetria, os setores estaduais, municipais e distritais seguem a mesma estrutura. Sendo assim, uma prestação centralizada do serviço é feita pelos próprios entes políticos da administração. Por possuírem personalidade jurídica de direito público, essas entidades ostentam todas as prerrogativas inerentes à administração e se submetem a todas as limitações estatais que decorrem da indisponibilidade do interesse público. “ 6.1.1 Órgãos públicos Em relação aos órgãos públicos CARVALHO (2021) aduz que: “os mesmos não possuem personalidade jurídica, também não possuem vontade própria. Constituem- se meros instrumentos de ação do Estado, a eles não cabem ser sujeitos de direitos e obrigações. Trata-se de centros de competência especializada nas atividades prestadas com vistas a maior eficiência. O ato de criação e extinção de órgãos públicos deve ocorrer meio de lei, não se admitindo por meio de atos infralegais. O art. 84, VI, da Constituição Federal, ao admitir excepcional expedição de decreto regulamentar para tratar da matéria de organização administrativa, deixa claro que este decreto não pode criar ou extinguir órgãos. 48 Embora não possuam, personalidade jurídica própria, determinados órgãos públicos gozam de capacidade processual ativa e capacidade postulatória para agirem judicialmente, em nome próprio, são exemplos desses casos o Ministério Público e à Defensoria Pública para proporem ações civis públicas, nos moldes da lei 7.347/85, pois eles agem em defesa de prerrogativas institucionais e sua capacidade decorre sempre da legislação aplicável. Também goza de capacidade processual à Câmara Municipal, nesse sentido segue a súmula 525, do STJ: “a Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais”. Insta salientar que os órgãos públicos devem possuir CNPJ próprio, diretamente ligado ao CNPJ da pessoa jurídica que integra. A Instrução Normativa n. 1.183/2011 da Receita Federal do Brasil determina que estas unidades estão sujeitas à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para fins de organização tributária, ou seja, a sua natureza de parte integrante de pessoa jurídica se mantém intacta. ” 6.2 Administração indireta A administração pública indireta segundo a explicação de CARVALHO (2021) “surge da descentralização de serviços, é a instituição de uma pessoa jurídica de direito público ou privado, pelo Estado através de lei, à qual se atribui a titularidade e execução de determinado serviço público, consoante dispõe o art. 4º do Decreto-lei n. 200/67. ” Integram a administração pública: Como integrantes da Administração Pública Indireta, temos aqui os seguintes entes: Autarquias: (a) comum; (b) especial; (c) corporativas; (d) fundacionais; Fundações Públicas: (a) de direito público; (b) de direito privado; Agências Executivas; Sociedades de Economia Mista; Empresas Públicas; Associações Públicas. (ROSSI, 2020. P. 379) CARVALHO (2021) ressalta que embora “as entidades da Administração Descentralizada possuam características próprias e regime específico, há características comuns as entidades criadas pela Administração Pública para 49 prestação descentralizada dos serviços, sejam elas empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas ou autarquias. A primeira característica que essas entidades possuem em comum é de possuírem personalidade jurídica: diferente dos entes da administração direta que os criou, cada um desses entes é uma pessoa jurídica titular de direitos e obrigações. A segunda característica é que ambas as entidades aqui expostas dependem de lei tanto para surgirem, quanto para serem extintas. A terceira característica é a finalidade pública, quando a lei específica cria determinado ente, ela também estabelece a sua finalidade específica, isso o impede de exercer atribuições livremente, insta salientar que a finalidade destas entidades é diretamente vinculada ao interesse público, sendo admitida a criação de entes personalizados somente com finalidade pública, é vedada a criação com finalidade lucrativa. Por fim, a quarta e última característica que os entes da Administração Indireta possuem em comum é que ambos se sujeitam a Controle pela Administração Direta da pessoa política à qual são vinculados. “ A doutrina explica melhor de forma direta: O que existe é um controle de legalidade. Isso porque o controle exercido feito por pessoas estranhas à estrutura do ente da Administração Indireta não é amplo. Este controle pode ser denominado “controle finalístico” (porque não é ilimitado e diz respeito à finalidade da entidade). Também pode ser designado como vinculação ou tutela administrativa e, ainda, no âmbito federal, pode ser utilizado o designativo de supervisão ministerial, haja vista o fato de que essa tutela é exercida no âmbito dos ministérios responsáveis pelo serviço que é exercido pelo ente controlado. (...). Ademais, assim como os entes da Administração Centralizada, os entes da Administração Indireta, por serem integrantes da estrutura do Estado e executarem atividades com verba pública, se sujeitam ao controle do Tribunal de Contas, consoante a previsão constitucional, em seu art. 71, o qual terá competência e atribuição para julgamento de contas, aplicação de multas e outras sanções aos agentes faltosos, realização de auditorias e emissão de pareceres, entre outras atribuições expressas na Carta Magna. (CARVALHO, 2021. P.183- 184) 7. ATOS ADMINISTRATIVOS Sobre atos administrativos a doutrina conceitua como: “Toda manifestação unilateral de vontade da Administração, ou de quem lhe faça as vezes, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, 50 extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados, passível de reapreciação pelo Poder Judiciário. “ (SPITZCOVSKY, 2021. P. 111). Conceituado os atos administrativos, trataremos agora deles em espécie de forma sucinta. Com relação ao conteúdo os atos administrativos são classificados conforme segue: Autorização como ato unilateral, discricionário e precário: várias acepções: 1ª) medida de polícia: a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos; 2ª) autorização de uso de bem público; 3ª) autorização de serviço público. Licença: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. Admissão: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece ao particular que preencha os requisitos legais o direito à prestação de um serviço público. Permissão: ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. Observação: o art. 175 da CF trata a permissão de serviço público como contrato. Aprovação: ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle a priori ou a posteriori do ato administrativo. Homologação: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece a legalidade de um ato jurídico. É sempre a posteriori e examina apenas a legalidade, ao contrário da aprovação. Parecer: ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opinião sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência. Pode ser: facultativo (não precisa necessariamente ser solicitado e não se torna vinculante), obrigatório (deve ser solicitado) ou vinculante (a Administração é obrigada a solicitá-lo e a acatá-lo). Visto: ato administrativo unilateral pelo qual a autoridade competente atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico, sem manifestar concordância ou não. (DI PIETRO, 2020. P. 555-556) Em relação à forma a classificação dos atos ocorre conforme segue a estrutura: Decreto: são atos gerais ou individuais emanados do Chefe do Executivo. Resolução e portaria: atos gerais ou individuais emanados de autoridades outras que não o Chefe do Executivo. Circular: instrumento para transmitir ordens internas uniformes aos subordinados. Despacho: ato que contém decisão das autoridades administrativas. Alvará: instrumento para outorga de licença ou autorização. (DI PIETRO, 2020. P. 556) Tratados sobre os atos administrativos de forma resumida e objetiva, é necessário seguir o ensinamento doutrinário e tratar sobre a extinção dos atos 51 administrativos, a doutrina afirma que essa extinção dos atos administrativos pode ocorrer nas seguintes modalidades: a) cumprimento de seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico, execução material, implemento de condição resolutiva ou termo final; b) desaparecimento do sujeito ou do objeto; c) retirada: revogação (por oportunidade ou conveniência); invalidação (por ilegalidade); cassação (por descumprimento de condições que deveriam permanecer atendidas); caducidade (pelo surgimento de norma jurídica que tornou impossível a situação antes permitida); contraposição (surgimento de novo ato com efeitos contrapostos ao anterior); d) renúncia. (DI PIETRO, 2020. P. 556) 7.1 A anulação A anulação ou também denominada invalidação é conceituada pela doutrina como o “desfazimento do ato por razões de ilegalidade. ” (DI PIETRO, 2020. P. 556). Com relação aos efeitos gerados por essa anulação DI PIETRO (2020) afirma se tratar de “efeitos “ex tunc”, ou seja, eles podem retroagir pois a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens. Importante ressaltar a competência para a anulação cabe a Administração Pública conforme a súmula 346 do STF, vejamos seu conteúdo: “a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”. Também deve ser observada a súmula 473 do STF que segue no mesmo sentido “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Ademais, é competente para a anulação o Judiciário, nesse caso deve ocorrer mediante provocação dos interessados que deverão se valer das ações ordinárias e especiais previstas na legislação processual, ou dos remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública. ” Sobre a natureza jurídica da anulação vejamos a doutrina: Natureza jurídica: em regra, é ato vinculado. Aplicação do art. 53 da Lei nº 9784/99. Situação em que o ato pode deixar de ser anulado: o prejuízo resultante da anulação é maior do que o da manutenção do ato ilegal. Fundamento nos princípios da segurança jurídica (estabilidade das relações jurídicas e proteção da confiança) e da boa-fé. Previsão no art. 55 da Lei nº 52 9.784/99. Proibição de anulação que decorra de mudança de orientação (art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784/99 e art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. (DI PIETRO, 2020. P. 557) 7.2 Vícios dos atos administrativos Os vícios podem se apresentar de diferentes formas DI PIETRO (2020) apresenta: “Quanto ao sujeito: a Incompetência é a primeira e se define como a falta de atribuição legal de competência; usurpação de função, quando a pessoa não possui o cargo; excesso de poder, quando o agente ultrapassa os limites de sua competência; função de fato quando o agente está atribuído de forma irregular ao cargo, emprego ou função, mas apresenta aparência de legalidade; Incapacidade ocorre conforme previsão legal nos arts. 3º e 4º do CC e nos casos de erro, dolo, coação, simulação ou fraude. Há duas hipóteses de incapacidade previstas na lei Na Lei nº 9.784/99: impedimento (art. 18), que gera presunção absoluta; e suspeição (art. 20), que gera presunção relativa. Nesse caso, as duas situações geram atos anuláveis, podendo ser convalidados por autoridade que não esteja na situação de impedimento ou suspeição. Quanto ao objeto: quando viola a lei, regulamento ou outro ato normativo conforme redação do artigo 2º, parágrafo único, c, da Lei nº 9.784/99. Outras situações ocorrem quando: o objeto é proibido pela lei; diverso do previsto em lei; impossível, de fato ou de direito; imoral; incerto quanto aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao lugar; Com relação à forma: omissão ou inobservância de formalidades essenciais à existência ou seriedade do ato conforme redação do art. 2º, parágrafo único, b, da Lei nº 9.784/99; Quanto ao motivo: inexistência ou falsidade do motivo (fatos); Com relação à finalidade: ocorre quando há desvio de poder ou desvio de finalidade, o agente pratica certo ato não observando o interesse público ou com objetivo diferente do previsto na lei. Dificuldade de comprovação. Indícios de desvio 53 de poder: motivação insuficiente, motivação contraditória, irracionalidade do procedimento, contradição do ato com as resultantes dos atos; camuflagem dos fatos, inadequação entre motivos e efeitos, excesso de motivação. “ Vejamos a síntese doutrinária sobre consequências decorrentes dos vícios, hipóteses que são possíveis a convalidação e hipóteses que não são possíveis a convalidação: Atos nulos ou anuláveis Atos nulos: o vício não admite convalidação. Atos anuláveis: os que admitem convalidação. Convalidação: ato pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Natureza de ato vinculado, salvo no caso em que o ato praticado por autoridade incompetente for discricionário; a discricionariedade permanece no ato de convalidação. Hipóteses em que é possível a convalidação: a) nos vícios de incompetência, desde que não se trate de competência exclusiva; b) nos vícios relativos à forma, desde que ela não seja essencial à validade do ato. Hipóteses em que não é possível a convalidação: a) nos vícios relativos ao motivo, já que não é possível alterar o fato; b) nos vícios relativos à finalidade: não é possível corrigir um resultado que estava na intenção e quem o praticou; c) nos vícios relativos ao objeto. Nesse caso é possível a conversão: ato administrativo pelo qual a Administração converte um ato inválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. (DI PIETRO, 2020. P. 558-559) 7.3 Confirmação, revogação efeitos, limites e competência Importante ressaltar também a síntese sobre confirmação: “difere da convalidação, porque não corrige o ato. Por meio dela, mantém-se o ato ilegal por razões de interesse público, desde que não cause prejuízo a terceiros. ” (DI PIETRO, 2020. P. 559). Sobre revogação, efeitos, limites e competência segue a doutrina: Revogação: é o ato administrativo discricionário pelo qual a Administração Pública extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência (mérito). Efeitos: ex nunc (não retroativo, já que atinge ato válido). Limites: não podem ser revogados os atos: vinculados, porque estes não têm aspectos de mérito; que exauriram seus efeitos; cuja competência se exauriu relativamente ao objeto do ato; que sejam meros atos administrativos, porque seus efeitos decorrem da lei; que integram um procedimento; que geram direitos adquiridos (Súmula 473, STF). Competência: a mesma autoridade que praticou o ato original. (DI PIETRO, 2020. P. 559) 54 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm> CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo – 9. Ed. Ver. Ampl. E atual. – Salvador: JusPODIVM, 2021. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 33. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. OLIVEIRA, Erival da Silva. Constitucional / Erilval da Silva Oliveira. - Prática Jurídica - 12. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. ROSSI, Licínia. Manual de direito administrativo. – 6. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020. SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. – / coord. Pedro Lenza. – 4. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Coleção Esquematizado®) ZILLMER, Evandro. Direito administrativo facilitado; Estado, governo e administração pública. 2019.